גנת ביתן קז

לא לויתי ויכול לטעון פרעתי כיון שלא כפר בההלואה יעו"ש. ולפי"ז י"ל דע"א על הקיום יכול לומר פרעתי במיגו דמזויף ואף שאיכא ע"א על הקיום לא הוי משואי"מ דהא אם יטעון מזויף י"ל דלא יצטרך לישבע ולהכחיש את העד המעיד על הקיום משום דבאומר השתבע לי דלא פרעתיך צריך התובע לישבע אף באומר מזויף וכמ"ש הרמ"א בשם הרשב"א וא"כ ששנים המעידים על הקיום וטוען מזויף לא יתחייב אלא ע"י שבועת התובע דלא פרעו י"ל דבע"א המעיד על הקיום לא מחייב שבועה כלל ומשו"ה לא הוי משואי"מ בע"א על הקיום וניחא שפיר דגם לפי' תוס' דמיירי במודה בשטר שכתבו צריך עדותו של הקטן כדי שיהי' קיום שטרות בשנים אבל בעדותו של הגדול שעמו לחוד לא מהני וכמ"ש. ואחרי כתבי מצאתי ב"ה בקצה"ח ובנה"מ (סי' עה) גבי הא דאיתא בש"כ (שם ס"ק מב) דבממרמות שלנו אם יש ע"א על הקיום ויש נאמנות על הפרעון אינו יכול לטעון פרעתי במיגו דמזויף משום דהוי משואי"מ וכתבו דלא דמי לע"א על הקיום בכל שטרות דעלמא דלא מהני משום דבכל שטרות דאף ששנים מעידים על הקיום אכתי איכא שבועה על התובע דאישתבע לי דלא פרעתיך משו"ה לא מחייב ע"א שבועה כלל וע"א על הקיום לא מהני משא"כ בממרמות שיש נאמנות על הפרעון דשנים מעידים על הקיום נתחייב התובע בלי שבועה כלל משו"ה שפיר כתב הש"כ דע"א על הקיום אינו יכול לטעון פרעתי דהוי משואי"מ יעו"ש הרי שכתבו ג"כ הטעם דע"א על הקיום לא מהני משום הא דהרמ"ה ששנים מחייבין אע"י שבועת התובע ליכא דינא דמשואי"מ

וראיתי בספר נח"י חו"מ (סי' נא) שהקשה על סברת האחרונים דע"א על הקיום לא מהני משום הא דרמ"ה וכמש"כ מהא דפסק השו"ע (סי' נא) בע"א החתום בשטר דלא מהימן לומר פרעתי משום דהוי משואי"מ אף דבשנים צריך התובע לישבע משום השתבע לי דלא פרעתיך וא"כ ה"ה בע"א על הקיום יעו"ש. ולק"מ דבע"א החתום על השטר דיש לו מיגו שלא לויתי דעל הקיום של הע"א איכא שנים אמרינין שפיר דהוי משואי"מ דליכא למימר דהא שנים מחייבין אלא ע"י שבועה דלא פרעתיך דהא כשטוען לא לויתי הרי הוא כאומר לא פרעתי דמי ומשו"ה יצטרך לישבע ולהכחיש העד החתום בשטר המעיד שלוה והוי משואי"מ משא"כ בע"א על הקיום דיש לו מיגו דמזויף והרמ"א חו"מ (סי' פב) כתב דהאומר מזויף יכול לומר פרעתי א"כ ניחא שפיר דלא הוי משואי"מ משום דגם ששנים המקיימים השטר וטוען מזויף צריך התובע לישבע דלא פרעו א"כ אין ע"א מחייב שבועה וליכא דינא במשואי"מ כלל ומשו"ה ע"א על הקיום לא מהני רק בממרמות בנאמנות כמ"ש הש"כ והאחרונים וז"ב

סימן לה

ישוב לקו' האחרונים

הגרע"א בהגהות חו"מ מובא בפ"ת (סי' פז ס"ק טז) הניח בצ"ע על הש"כ שכתב להביא ראי' להפוסקים דס"ל דשבועת היסת הוא בנק"ח מהא דאיתא בב"מ (דף ה) גבי ההוא רעיא דאמר ר"ז אם איתא לדר"ח דהעדאת עדים מחייב שבועה משתבע אשארא א"ל והא גזלן הוא ומשני לכשנגדו קאמינא ופריך השתא נמי דליתא לדר"ח נחיבי' מדר"נ דאמר משביעין אותו שבועת היסת ואי נימא דהיסת הוי שבועה קילא דלא בעי נק"ח א"כ נ"מ אם איתא לדר"ח משתבע אשארא בנקיטת חפץ דחמור יותר א"ו דגם היסת בעי נק"ח והקשה הגרעק"א מהא דאיתא בסי' פז (סעיף יא) דיכול התובע לומר איני חפץ ממך רק שבועת היסת ולא שבועת השותפין כדי שלא יהפוך עליו רק שבועת היסת וא"כ ה"נ כיון דהשבועה של ההוא רעיא הוא אשכנגדו א"כ אי אפשר לומר דקאמר אם איתא להא דר"ח משתבע אשארא היינו שבועה חמורה בנק"ח דהא יכול התובע לומר איני חפץ ממך רק שבועה קלה של היסת בלא נק"ח כדי שלא יצטרך איהו לישבע שבועה בנק"ח וא"כ גם אם נימא דבהיסת לא בעינן בנק"ח א"ש ומאי ראי' הביא הש"כ בשם הראשונים וכן הקשה הקצה"ח שם

ולפענ"ד נראה דלק"מ דהא דכתב הרמ"א (סי' פז שם) דיכול התובע לומר איני חפץ ממך רק היסת ולא שבועת השותפין הטעם דמשום שיכול אדם לגרע כוחו ע"ד שאמרו כל האומר אי אפשי בתק"ח שומעין לו וא"כ לא שייך זה דווקא אם הנתבע אינו חשוד ויכול בעצמו לישבע וליפטר וא"כ כשאומר איני חפץ ממך רק היסת הוא מגרע כוחו דישבע הנתבע שבועה קלה ויפטר ומשו"ה יכול התובע לאמר אי אפשי בתק"ח דתקנו להטיל על הנתבע שבועה חמורה ושומעין לו ואף שאח"כ הפך הנתבע על התובע וא"כ נתגלגל מזה יפוי כח להתובע דאינו צריך גם הוא לישבע רק שבועה קלה ויטול מ"מ בשעה שאמר איני חפץ ממך רק היסת הי' אכתי הברירה ביד הנתבע לישבע ויפטור קודם שהפכו על התובע משא"כ בההוא רעיא שם דקאמר התם והא גזלן הוא אלא לכשנגדו קאמינא א"כ מתחילה השבועה הוא על התובע לישבע וליטול והתובע אינו יכול לישבע וליפטר וא"כ האיך יכול לאמר איני חפץ ממך רק היסת שבועה קלה דהא אינו אלא ליפוי כחו שיטול התובע מהחשוד בשבועה קלה וכה"ג אי אפשר לאמר הכא דבשטמ"ק (ב"ק דף ח) כתב דבע"ח שבא לתבוע מהלוה לתת לו זיבורית טפי פורתא בטענה שאי אפשי בתק"ח שתקנו לבע"ח לגבות מבינונית אין שומעין לו דכיון שאינו מגרע כוחו ובא ליפות כוחו לא אמרינן הכי יעו"ש וא"כ ה"נ האיך יכול התובע לאמר איני חפץ ממך רק היסת כיון שבא בזה אלא ליפות כחו ואם איתא להא דר"ח דהעדאת עדים מחייב שבועה מוטל על התובע שבועה חמורה בנק"ח ואינו נוטל אלא בשבועה חמורה ושפיר הוכיח הש"כ דאם היסת לא בעי בנק"ח מאי קאמר התם השתא דליתא לדר"ח נחייבי' מדר"נ שבועת היסת הא נ"מ לענין נק"ח וז"ב. והמעיין בלשון הש"כ (סי' פז ס"ק לג) שכתב דאכתי הברירה ביד הנתבע לישבע וליפטר משמע בהדי' דדווקא היכי שיכול הנתבע לישבע וליפטר יכול לאמר איני חפץ ממך רק היסת וחידוש בעיני שטרחו רבותינו האחרונים בזה והניחו בצ"ע ולפמש"כ מיושב שפיר

סימן לו

תשובה לרב אחד

מ"ש כת"ר להסתפק אם אטר רגל פסול לעדות משום דכתיב ועמדו שני האנשים ובעינן עדות מעומד אפשר דבעינן עמידה כדעמדי אינשי נ"ל דלפמש"כ המג"א (סי' תכב ס"ק יא) דעמידה ע"י סמיכה פסול בעדות ומביא ראי' מריש פ"ב דזבחים דפסול עמידה ע"י סמיכה בעבודה וחולק על הרמ"א חו"מ (סי' יז) שכתב דעמידה ע"י סמיכה כשר בעדות א"כ ה"נ באטר רגל דפסול בעבודה כדאיתא בבכורות (דף מה ע"ב) אטר בין ביד בין ברגל פסול ופרש"י דלעמוד לשרת כתיב כדרך עמידה דעיקרו בימין ה"נ שפסול בעדות

אולם באמת יש להקשות על המג"א שם שכתב לדמות עדות לעבודה במקדש הא לא דמי דבעבודה שהוא בעזרה י"ל דמש"ה פסול בעמידה ע"י סמיכה משום דהא גלי קרא דלעמוד ולשרת דבעינן עמידה וליכא למימר דבא הכתיב למעט ישיבה ממש דהא אין ישיבה בעזרה אף שלא בשעת עבודה