גנת ביתן קו

פטורין בין ברישא בין בסיפא דאין אחד מהם מקבל עליו שמירת חבירו אלא וודאי דלרבי קיבל עליו בעל הקדירות שמירת בעל החצר ואפי' בסתמא הזיק חייב הוזק פטור יעו"ש. וק"ל מאי הוכחה היא הא י"ל דגם לרבא אליבא דרבי ס"ל דבסתמא שניהם פטורין דאין אחד מהם מקבל עליו שמירת חבירו והא דפריך רישא רבנן דרישא תני כנוס שורך ושמרו ושור שהזיק שאני דאפי' לא קביל עליו נטירותא חייב משום שור המזיק בחצר השותפין שחייב דלא דמי לקדירות דחיוב בור ליכא בחצר השותפין ורק חייב משום דקביל עלי' נטירותא י"ל שפיר דלרבי שניהם לא קבילו נטירותא כלל אבל שור המזיק דחייב משום שורו שהזיק בחצר השותפין מש"ה פריך שפיר דרישא רבנן דס"ל דברשות קיבל עליו נטירותא בעל החצר מש"ה ניחא דדווקא תני כנוס שורך ושמרו הא סתמא ברשות הזיק פטור אבל לרבי דבעל החצר לא קביל עלי' נטירותא אף דבעל השור ג"כ לא קביל עלי' נטירותא מ"מ פריך שפיר דמאי תני כנוס שורך ושמרו הא סתמא ברשות נמי הכי דהזיק השור חייב משום שור המזיק בחצר השותפין והוזק פטור דבעל החצר לא קביל נטירותא ומאי הוכחה הוא דלרבי קביל בעל הקדירות נטירותא בין שלא תוזק בין שלא תזיק וכן כתבו התוס' (דף מז ע"ב) ד"ה אימא סיפא דלמסקנא לרבי שהכניס ברשות שורו והזיק חייב הוזק פטור משום דהוי שור המזיק בחצר השותפין. שוב ראיתי דיש לאמר דהרא"ש הוכיח מהא דתני סתמא כנוס שורך ושמרו הזיק חייב הוזק פטור וקאמר בגמרא דאתיא לא כרבי הרי דלרבי בסתמא שהכניס ברשות נמי דינא הכי ומוכח שפיר דה"ה בקדירות דהא י"ל דהזיק חייב דרישא מיירי שהזיק בשן ורגל דמדין שור המזיק פטור בחצר השותפין וכמ"ש תוס' ורשב"א ב"ק (דף טו שם) דחצר המיוחדת לזה ולזה לשוורים ולפירות לאחד דפטור בשן ורגל אלא וודאי דלרבי קביל עליו בעל השור נטירותא בין שלא יזיק ובין שלא יוזק וא"כ ה"ה בקדירות ופירות אבל באמת אכתי לא ניחא דהרא"ש פ"ק דב"ק שם פליג על דברי התוס' שם וס"ל דבחצר המיוחדת לזה ולזה לשוורים ולפירות לאחד חייב בשן ורגל דמשום שמיוחד לאחד לפירות חשוב חצר הניזק וא"כ הדר קשה דמאי הוכיח הרא"ש דלרבי קביל עלי' בעל הקדירות נטירותא בין שלא יזיק ובין שלא יוזק הא בל"ה ניחא דקאמר ברישא לא כרבי דאי לרבי שלא קביל בעל החצר נטירותא אף שבעל השור לא קביל נטירותא חייב משום שור המזיק בחצר השותפין אך אפשר ליישב דברי הרא"ש דסתמא הזיק חייב משמע אף בקרן וחייב נזק שלם וע"ז קאמר בגמרא דאיתא דלא כרבי הרי מוכח שפיר דלרבי סתמא קיבל נטירותא דאל"כ הזיק חייב אלא משום שור המזיק בקרן ואינו חייב אלא חצי נזק בלבד ולא נזק שלם ועוד י"ל דהזיק דתני בברייתא לאו דווקא הזיק במתכווין אף שהזיק ממילא נמי מיקרי היזק כמ"ש רש"י (דף מח ע"ב) בהא דקאמר רבא שניהם ברשות או שניהם שלא ברשות הזיקו חייבין הוזקו פטורין יעוי"ש ושלא במתכוון ליכא דין שור המזיק וחייב מדין תורת שמירה דאמר לי' כנוס שורך ושמרו דקביל עלי' נטירותא ומדקאמר דלרבי בסתמא חייב בהוזק ממילא הרי דאמרינן דקביל נטירותא בסתמא שלא יזיק ושלא יוזק ושפיר הוכיח הרא"ש שם וצ"ע. שוב מצאתי ב"ה בתוס' רע"ק במשניות ב"ק שם שהעיר בזה בקצרה יעו"ש

סימן לד

בדין מחויב שבועה וא"י לישבע משלם

בספר מעה"ח (ב"מ ד"ד) העלה דין חדש דאף להפוסקים דס"ל דאין עד מסייע פוטר במשואי"מ מ"מ בנסכא דר"א דאומר אין חטפי ודידי חטפי דהוי משואי"מ אם הביא ע"א המסייע שדידי' חטף נפטר משום כיון שיש לו עד המסייע דדידי' חטף א"כ צריך התובע לישבע נגד העד דלא דידי' חטף ושי' הרמ"ה והראשונים מובא בש"כ חו"מ (סי' עה ס"ק מז) דהיכי ששנים מחייבין ממון אלא ע"י שבועת התובע לא אמרינן משואי"מ וה"נ כיון משום העד המסייע צריך התובע לישבע ולהכחיש את העד וממילא לא הוי משואי"מ כלל יעו"ש. ולכאורה יש לדון בזה מהא דאיתא בשו"ע חו"מ (סי' נא) בשטר שחתום עליו ע"א וטוען הלוה פרעתי דהוי משואי"מ והא בשני עדים חתומים על השטר צריך בעל השטר לישבע באומר לו השתבע לי דלא פרעתיך כדאיתא בסימן פב (ס"ב) וא"כ נימא כיון ששנים מחייבין אלא ע"י שבועת התובע לא הוי משואי"מ א"ו מוכח דלא קיי"ל כהרמ"ה ואף היכי ששנים מחייבין אלא ע"י שבועת התובע אמרינן נמי משואי"מ. שום ראיתי דיש לקיים דינו של המעה"ח דלא דמי להא דאיתא בחו"מ (סי' נא) דבתוס' ב"ב (דף לד) גבי נסכא דר"א הקשו וליהמני בשבועה במיגו דאי בעי אמר לא חטפתי בשבועה ותו דאמרינן אין אדם מעיז פניו לישבע בדבר שהעד מכחישו יעו"ש הרי דעיקר שלא הוי מיגו משום דיצטרך לישבע בדבר שהעד מכחישו משו"ה לאו מיגו הוא. ולפי"ז י"ל דאף אם נימא דקיי"ל כהרמ"ה דבדבר ששנים מחייבין אלא ע"י שבועת התובע לא הוי משואי"מ היינו דכיון שבעינן שבועת התובע לא מחייב העד שבועה דהתורה לא חייבה שבועה להכחיש עד אחד אלא בדבר ששנים מחייבין אותו ממון בלי שום שבועה משא"כ בדבר דבעי שבועת התובע לא חשוב ממון שע"א יחייב שבועה דאורייתא. ולפי"ז י"ל דשפיר קאמר בשו"ע חו"מ (סי' נא) בשטר שחתום עליו ע"א וטוען הלוה פרעתי דהוי משואי"מ דהטעם דטענת פרוע אינו טענה אלא משום מיגו דלא לויתי ולהכחיש את העד אמרינן שפיר כיון שצריך לישבע ולהכחיש את העד לאו מיגו היא וליכא למימר דהא שנים מחייבין אלא ע"י שבועת התובע באומר השתבע לי דלא פרעתיך דז"א אם יטעון לא לויתי ויהי' שני עדים חתומים בשטר שלוה לא יצטרך התובע לישבע כלל שלא נפרע אף באומר לו השתבע לי דלא פרעתיך משום דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי משו"ה פסק שפיר בשו"ע (סי' נא) דבע"א החתום על השטר וטוען פרעתי הוי משואי"מ דמשום דלית לי' מיגו דאם יטעון לא לויתי יצטרך לישבע ולהכחיש את העד וכמ"ש בתוס' משא"כ בדינו של המעה"ח דאם החוטף יש לו עד מסייעו שדידי' חטף שפיר י"ל דלא הוי משואי"מ משום דיש לו מיגו אי בעי אמר לא חטפתי דליכא למימר דאין אדם רוצה לישבע בדבר שהעד מכחישו דזה אינו דלא יצטרך לישבע ולהכחיש את העד שלא חטף דכיון שיש לו עד שמעיד שדידי' חטף א"כ אף שנים מעידים שחטף והוא אומר לא חטפתי אין מחייבין אותו אלא עד שישבע התובע להכחיש העד שמעיד שדידי' חטף א"כ כה"ג לא מחייב העד אחד שמעיד שחטף שבועה כלל וכמ"ש הרמ"ה. וא"כ לא הוי משואי"מ כה"ג דהא יש לו מיגו דלא חטפתי דלא דמי להאומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דהתם אם לא לוה לא שייך שפרע משא"כ הכא אם לא חטף מ"מ יכול להיות דהנסכא דידי' הוא וא"כ שפיר י"ל דכיון דמשום העד המסייע שדידי' חטף מחויב התובע לישבע נגד העד א"כ אינו מחייב ע"א המעיד שחטף שבועה ולא הוי משואי"מ כלל וא"ש

ובזה ניחא לתרץ מה שהקשו האחרונים בהא דאיתא בכתובות (דף כח) אלו נאמנין להעיד בגודלן מה שראו בקוטנן נאמן אדם לומר זה כת"י של אבא כו' וקאמר התם והוא שיש גדול עמו והקשו האחרונים הא בתוס' שם כתבו דמיירי במודה בשטר שכתבו וטוען פרעתי דצריך לקיימו יעו"ש וכיון שיש גדול עמו המעיד על הקיום א"כ בלאו עדותו של הקטן אלא בעדות הגדול המעיד על הקיום לחוד אינו נאמן לאמר פרעתי משום דהוי משואי"מ ע' פנ"י ובהפלאה. ולפמש"כ מיושב שפיר דהא הרמ"א חו"מ (סי' פב ס"א) כתב דאמור מזויף לא דמי לאומר