גזע ישי רנב

לבאר להאי סברא דיליה בתוספת ביאור שם סי' פ' אות כ"ו דעד כאן לא נחלקו אי אמרינן בשוגג אין שלד"ע. אלא במה דאי אפשר למהדר עובדא ואז לא הוה שליחות בטעות דודאי אמדינן דעתיה דהשלי' דהכל עשה בטעות הן גוף המעשה והן השליחות ואלמלא ידע מתחילה לא היה עושה המעשה ולא היה נעשה שליח. אבל על גוף המעשה אי אפשר למהדר עובדא וכבר נעשה המעשה. ומעתה אנו אומרים כך דרך משל בשליחות יד אלמלא ידע לא היה שולח יד כלל. אבל למשל אי הוה ידוע ליה שיארע לו שליחות יד בשגגה או באונס אז יותר הוה ניחא ליה שהמכשלה הזאת שתארע על ידו לא יהיה מצדו רק בשליחות המשלח כדי שעיקר המכשול על המשלח יחול ולא עליו. נמצא שהמעשה ודאי עשה בטעות אבל השליחו' לא עשה בטעות. אבל בשליחו' דגט בביטול השליחות ממילא בטל המעשה ואין כאן עבירה כלל נמצא אף אם הוה קים ליה שיארע מכשול זה על ידו בשגגה או באונס יותר ניחא ליה שיעשה מעשה לא בשליחות המשלח ואז ממילא יבוטל גוף המעשה ולא יהיה עבירה כלל. נמצא שגם השליחות היה בטעות וזה ברור מאוד א"ד הגאון מהרי"ח לנדא יע"ש. ונראין דבריו נכוני' כטעמם ונחוכים למבין. ולפי דברי הגאון ז"ל נפקא מינה למי שנשבע שלא לקדש אשה פלונית וקדשה ע"י שלי' והשליח לא ידע שמשלחו מושבע שלא לקדש אשה זו. לכולי עלמא אין שלד"ע ואין קידושי השלי' קידושין לפי לישנא דרב סמא דקאמר דאף בשליח לאו ב"ח כל היכ' דאי בעי עביד אי בעי לא עביד אין שלד"ע. דהא מקדש אשה ע"י שלי' שהמשלח מושבע עליה שלא לקדשה והשליח לא ידע שמשלחו מושבע הוה נמי דכוותיה דשליחות דגט דבביטול השליחו' ממילא בטל המעשה ואין כאן עבירה דהא אין כאן קידושין

האמנם הרב מחנה אפרים ז"ל בהלכו' שלוחין סימן ט' כתב דראובן שנשבע שלא לקדש את לאה ואח"כ עשה שליח לשמעון וקידשה דכיון שהשלי' לא היה יודע שהמקדש מושבע הוא שלא לקדשה כה"ג לא אמרי' אין שלד"ע התוס' בקידושין דכל היכא דשליח לא ידע יש שלד"ע דלא שייך לטעם דברי הרב כו' א"ד ז"ל יע"ש בסוף הסי'. הנה שכתב ז"ל בפשיטות דגם בכה"ג דנ"ד דהוה בשליחות דקדושין למי שנשבע שלא לקדש אשה פלוני' ומקדשה ע"י שליח סברי התוס' דכי לא ידע השליח דהמשל' מושבע הוא שלא לקדשה לא אמרי אין שלד"ע וה"ז מקודשת וכ"כ ג"כ הרב מהר"י ן' ג' וייא ז"ל בס' טל אורות בשו"ת חא"ה סי' א' כדברי הרב מח"א ז"ל דהוה נמי נדון דידיה במי שנשבע שלא לקדש אשה פלונית וקידשה ע"י שלי' ולא ידע השלי' שהמקד' מושבע הוא שלא לקדשה דלדעת התוס' דבלא ידע השליח יש שלד"ע ה"ז מקודשת גמורה וכן העלה שם להלכה דה"ז מקודשת גמורה וכדעת התוס' דבלא ידע יש שלד"ע יע"ש. וזה שלא כהאי סברא דאסבר לן הגאון מהרי"ח לנדא ז"ל דהתוס' לא אמרו דבלא ידע יש שלד"ע אלא בדבר דא"א למהדר עובדא שהמעשה א"א להתבטל אבל בדבר שבבטול השליחו' בטל המעשה וכאלו לא הוה שום מעשה כלל כגון שליחות דגט. גם להתוס' אפי' בלא ידע השליח אין שלד"ע משום דהו"ל שליחות בטעות. דלפ"ז בנדון הרב מח"א והרב מהר"י ן ג'וייא ז"ל בנשבע שלא לקדש אשה פלונית ומקדשה ע"י שליח והשלי' לא ידע דהמשלח מושבע שלא לקדשה. גם להתוס' ודקיימי בשיטתייהו אין שלד"ע ואינה מקודשת כיון שבבטול השליחות בטל המעשה ואין שם קידושין וליכא עבירה. וכבר כתבנו שדברי הגאון מהרי"ח לנדא ז"ל נראין נכונים בטעמם בזה. ותו לא מידי

ק"ח אין שליח לדבר עבירה. אפי' לדעת הנ"י בשם האחרונים דחלקו על התוס' וסברי דגם בלא ידע השלי' מן האיסור אין שלד"ע. עד כאן לא נחלקו לא לענין פיטור המשל' אבל השליח פטור לכ"ע דשיהא השלי' חייב אין לזה טעם כלל וכן מבואר להדיא ביש"ש פ' מרובה סי' ל"ג דלכ"ע השליח פטור בשלא ידע ע"ש. ודלא כמ"ש בד"מ וסמ"ע דהנ"י כתב בפ' מרובה דהשלי' חייב דאין שלד"ע אפי' במקום שאין השליח יודע אם עשה איסור. דליתא דלא כתב הנ"י רק דמ"מ המשל' פטור אבל שיהא השלי' חייב אין לזה טעם כלל. כ"כ הרב ש"ך ז"ל בח"מ סי' שמ"ח בריש סק"ו. וז"ל הגאון רש"ל בפ' מרובה ויש פנים אחרי' בהאי סוגיא שפיטור וחיוב על הכהן המושכו קאי שפטור מנזק הבהמה אם מתה כ"ז שלא הוציאה מרשות בעליה אבל הוציאה מרשות בעלים וכו' או הגביהו ומת חייב בנזק הבהמ' ואף בכפל. ומסתמ' איירי שידו' להם שגנוב הוא דאי לא"ה הוי אונס לגבייהו ואפי' מנזק פטורים א א"ד ז"ל יע"ש

והנה מדברי ה"ה ז"ל ספ"ב ד"ה גניבה מבוא' יוצא כדברי הגאון רש"ל והש"ך זל שכתב שם עמ"ש הרמב"ם ז"ל הלכה י"ז נתנו שם בבית בעלי' לבכורות בנו או לבע"ח או לש"ח וכו' והיה מושכו זה שניתן לו ומת פטור השומר הגביהו או שהוציאו מרשות הבעלים ומת חייב השומר או הבע"ח שניתן לו מפני שעדיין לא הוציאו הגנב מרשו' הבעלי' ע"כ.