גזע ישי רנ

דלא ידע השליח שהוא שלי' לדבר עבירה דחייב המשל' היינו דוקא היכא דידעינן בודאי שהשלוח לא ידע אבל מספיקא לא מחייבי' ליה להמשל'. כ"כ הרב הגדו' מהריב"ל ז"ל בתשו' ח"ג סס"י ל"ז

ונלע"ד לפום ריהטא להביא ראיה להאי סברא דחדית לן מר הרב מהריב"ל ז"ל בדע' רש"י והתוס' ז"ל דבלא ידע השלי' חייב המשלח דדוק' היכא דידעינן בודאי שהשלי' לא ידע אבל כל דאיכ' לספוקי ולמי' דשמא ידע השלי' לא מחייבי' להמשל' מספיקא. מהא דפרכינן בב"ק דנ"א ע"א עלה דבור של שני שותפין דהיכא משכחת לה בור של שותפין אי דשוו תרווייהו שלי' ואמרו ליה זיל כרי לן הא אין שלד"ע יע"ש. והשתא איכא לאקשויי לפום ריהטא לפי דעת רש"י והתוס' זל דכל שהשלי' שוגג דלא ידע שהוא ד"ע מיחייב שולחו דא"כ מאי פריך הש"ס בור של שני שותפין היכא משכחת לה אי דשוו שלי' אין שלד"ע. הא משכחת לה שפיר ע"י שלי' וכגון דשוו שליח לאחד דלא ידע שהוא ר"ה וסבור דרה"י הוא וליכא ד"ע א"נ דהאי שלי' סבור דליכא איסורא בקלקו' רה"ר. וכבר ראיתי להגאון בעל טורי אבן זל בחי' לפ"ק דחגיגה לד"י סד"ה וכי זה חוטא שהביא ראיה מסוגיא זו דגם בשגגת השלי' נמי אין שלד"ע וזל. ועוד נ"ל להביא ראיה דאפי' בשגגת השליח נמי אין שלד"ע לחייב שולחו מהא דבפ"ה דב"ק דנ"א דחיק הגמ' לאשכוחי בור. של שני שותפין וקאמר היכא משכחת לה אי דשוו שליח תרווייהו וא"ל זיל כרי לן אין שלד"ע וכו' והשתא ל"ל לדחוקי בכה"ג הא משכח' לה שפיר בדשוו שלי' ואי משום דאין שלד"ע משכחת לה בשגגת שלי' כגון שלא ידע שהוא רה"ר כסבור שהוא רשותו א"נ כסבור שהיא בענין שרשאי לחפור את הבור בגווני דליכא עבירה כדאמרינן התם בהאי פירקא דאיכא גווני דשרי לחפור בור א"נ דטעי ולא ידע שאסור לחפור בור ברה"ר. אלא ע"כ ש"מ דאפי' היכא שהשלי' שוגג נמי אמרינן אין שלד"ע א"ד זל יע"ש. גם בתשו' הגאון מהרי"ח לנדא ז"ל מה"ק חא"ה סי' ע"ח אות י"ג הקשה ע"ס רש"י והתוס' ז"ל מהך סוגיא בב"ק ומ"ש ליישב אין דבריו מחוורין כלל והיא תשו' להגאון מהר"ר צבי הירש זל. והגאון מהרי"ח ז"ל שם בסי' פ' אות י"ז דחה תירוצו ואסיק דמכאן ראיה דאין לחלק כלל בשום מקום בין מזיד לשוגג ותרוייהו שוין יע"ש

האמנם אי אמרי' דדוקא היכא דידעי' בודאי שהשליח לא ידע שהוא דבר עבירה הוא דסברי התוספות זל דחייב המשלח אבל היכא דאיכא לספוקי ולמימר דאפשר דידע השליח דהוא ד"ע לא מיחייב השליח וכדכתב הרב הגדו' מהריב"ל ז"ל כנז'. ליכא שום ראיה כלל מהך סוגיא דב"ק הנז' שלא כסברת התוס'. דכי כתבו התוס' להאי סברא דהיכא דלא ידע השליח שהוא ד"ע שולחו. מיחייב היינו דוקא בכה"ג דפ' מרובה דנתנו לבכורות בנו כו' דודאי אין השליח יודע שאינו שלו אלא סבו' שהוא שלו דשייך שם לומ' דאין בו ספק דהשלי' אינו יודע שהוא ד"ע וכן בכל כיוצ' בזה דאין שם מקו' להסתפק ולתלות שהשליח אפשר שיודע שהוא ד"ע. אבל בההיא דבור של שני שותפין ברה"ר לא משכחת לה שנדע בודאי שהשליח אינו יודע דהוא רה"ר דמנין לנו לדעת שהשליח אינו יודע שהוא רה"ר דאי משום דהני שותפין אמרו ליה שהוא רה"י והוא בעבור כן עושה שליחותן מאן לימא לן דלא ידע איניש האי שלוחא בנפשיה דרה"ר הוא ולא כאשר אומרים לו הני שותפין והוא עוש' עצמו כאינו יודע דכיון דהוא רה"ר ורבים עוברים בו אפשר להיות שנודע לו להשליח דרה"ר הוא ואפ"ה מרצונו עושה שליחות הני שותפי הגם שיודע שהוא רה"ר וכן נמי אפשר שהוא יודע דאסור לקלקל רה"ר ושזה הוא מהני גווני דרה"ר דאסו' לקלקלו ועוש' עצמו כאינו יודע. באופן דבההי' דכריית בור ברה"ר ע"י שליח לא משכחת לה לדעת ידיעה ודאית שהשליח אינו יודע דהוא ד"ע דלעול' יש מקום לספוקי בשלי' שמא הוא יודע שהוא ד"ע. ואין לחייבו להמשלח לעולם התם מה"ט דלא ידע השלי' כיון דא"א לנו לברורי למען דעת בבירו' דהשלו' לא ידע שהוא רה"ר ושהוא ד"ע ומשום דאיכא ספיקא אין לחייבו להמשל' אלא אמרינן שמא ידע ואין שלד"ע. ולהכי קאמר התם הש"ס שפיר אי דשוו תרוייהו שלי' וכו' אין שלד"ע כלומר דהא לא משכחת לה לדעת שבודאי לא ידע השליח דלעולם יש לספוקי בהשליח שמא ידע כי מי יוכל לידע מחשבתו וידיעתו דהאי שליח אם ידע או לא ולכן דינא הוה לעולם בהא דכריי' בור ברה"ר דהתם דאין שלד"ע דלא משכחת לה האי חילוקא דלא ידע השליח שהוא דבר עבירה התם כנלע"ד

ועוד נלע"ד להוכיח גם מדברי התוס' גופייהו דכל דיש מקום ספק לתלות שאפש' שהשלי' ידע שהוא ד"ע דינא הוה דלא מיחייב המשל' משום אין שלד"ע. שהרי התוס' ז"ל שם בפ' מרובה דע"ט ד"ה נתנו לבכורות בנו וכו' דחילקו להאי חילוק' דבין ידע השליח ללא ידע. הם אמרו טעמא דמילתא דבין ללישנא דרבינא דטעמא דאין שלד"ע משום דשליח ב"ח ודברי הרב וכו' ובין ללישנא דר"ס דאי בעי עביד אי בעי לא עביד אין שייך לכאן דהתם אין ידוע שהשלי' יעביד אבל כאן יודע הוא שיקח מאחר שהוא סבור שהוא שלו עכ"ד ז"ל יע"ש. הנה דכל