גזע ישי רמה

דהיכא דלא ידע יש שלד"ע. וא"כ ע"כ לומר דמשום יד הוא דאתרבאי ולא משום שליחות. זהו קושייתו דהמקשה. ומשני ליה רבינא לעולם דחצר משו' שלי' אתרבאי. ומאי דאיצטריך רחמנא לרבויי חצר משום שליחות גבי גניבה הוא ללמדנו להאי חילוקא דבין ב"ח לאינו ב"ח דגם בידע השלי' דאין שלד"ע היינו דוקא כי הוה שלי' ב"ח אבל היכא דלאו ב"ח הוא כגון חצר דלאו ב"ח הוא יש שלד"ע דאם אינו ענין לגופו דהא חצר לא ידע הוא ופשיטא דהוה שלד"ע תנהו ענין להיכא דידע השלי'. ורב סמא אמר דלאו האי חילוקא דב"ח הוא דאתא רבוייא דחצר ללמדנו דאין לחלק כן אלא להאי חילוקא דבין אי בעי עביד כו' להיכא דבע"כ עביד דומיא דחצר. ומשו' דממאי דקאמר רבינא דהיכא דשליח ב"ח אין שלד"ע היה נראה לכאורה דהעיקר תלוי בב"ח דכל דהשלי' ב"ח אף דלא ידע אין שלד"ע וכ"ש לפי מאי דקאמ' ר"ס דהיכא דאי בעי עביד אי בעי לא עביד אין שלד"ע לאפוקי חצר דבע"כ עביד דנראה לכאורה דהעיקר תלוי באי בעי עביד ואם כן נראה דאף בלא ידע השליח אין שלד"ע כיון דאי בעי לא עביד. וזה כל בתר איפכא ממאי דאמרינן מסברא דכל דלא ידע אפי' דהוא ב"ח וגם אי בעי לא עביד יש שלד"ע. לזה כתבו התוס' דאין הני חלוקי דרבינא ור"ס סתרי להאי חילוקא דלא ידע השליח דאמרינן מסברא דהוה שליח אף בלא גלוי קרא. דבלא ידע בכללו נמי איתנהו להני טעמי דרבינא ור"ס ובין לרבינא דבעי ב"ח משום דדברי הרב כו' בלא ידע נמי אף דהוא ב"ח מ"מ הא לא שייך ביה לה"ט דדברי הרב כו' ובין לר"ס דאי בעי לא עביד כו' כי לא ידע נמי הו"ל כחצר דבע"כ עביד. וכיון שכן שפיר אמרינן מסברא בלא ידע דהוה שליח אף בלא גילוי דקרא דכי איצטריך גילוי דקרא היינו ללמדנו דגם בידע יש שלי' היכא דלאו ב"ח הוא לרבינא או היכא דבע"כ עביד. אבל בלא ידע השליח שהוא ד"ע כיון דאין לו ידיעה מהעבירה כלל וסבור שדבר התר הוא פשיטא דהוה שליח דכשליח לדבר היתר חשיב כיון דהשליח לא ידע שהוא ד"ע ולהיתרא הוא מתכוין. כנלע"ד נכון בישוב האי תיובתא דאותיב הנמוק"י בשם האחרונים ז"ל. וניחא נמי הא דהוקש' להם להתוס' ז"ל שם בפ"ק דב"מ מהך מתני' דפ' מרובה ללישנא דרב סמא. ולא הקשו על המקשה כקושיית הרב לחם אבירים ז"ל. משום דלהמקשה ליכא לאקשויי מידי דאף הוא ידע להאי חילוקא דבין ידע ללא ידע ואדרבה מכח האי חילוקא דהוא מסברא ואין צורך גילוי דקרא לזה הוא דמיוסד עיקר קושייתו וכאמור. אבל למאי דקאמר ר"ס לחלק בין איבעי לא עביד לחצר דבע"כ עביד דמשמע לכאורה מזה דכל דאי בעי לא עביד אין שלד"ע וא"כ זה סותר להאי סברא דאמרינן לחלק בין ידע ללא ידע אף דאי בעי לא עביד ותיקשי ליה הך מתני' דפ' מרובה דמינה מוכח להדיא דכל דלא ידע יש שלד"ע אף דאי בעי לא עביד ותירצו דכי לא ידע נמי הו"ל כחצר דבע"כ עביד וכדכתיבנא

ולפי מאי דכתיבנא ניחא נמי מאי דהקש' עוד הר"ב ש"ך ז"ל שם בתחילה על האי סבר' דהתוס' וז"ל דמ"ש התוס' דכיון דלא ידע הוי כמו חצר דבין למ"ד דהיכא דלאו ב"ח הוא חייב ובין למ"ד דבע"כ מותיב ביה חייב אינו נראה דלישנא דלאו ב"ח משמע דגברא לאו ב"ח הוא. וכן לישנ' דאי בעי צא עביד משמע שהשליח בידו לעשות או לא והכא נמי ביד השליח לעשות או לא דאל"כ הו"ל למימר כי אמרי' אין שלד"ע במזיד אבל בשוגג לא א"ד ז"ל יע"ש. ולפי מאי דכתיבנא וברירנא אין מקום כלל להאי קושיא דהרב ש"ך ז"ל כמובן. כנלע"ד

ולמאי דהקשה עוד הנמוק"י בשם האחרוני' ז"ל על סברת רש"י והתוס' ז"ל הנז' מהסוגיא דפ"ב דקידושין שלא נענש דוד על הריגת אוריה לפי שיואב הרגו ואין שלד"ע. ואעפ"י שיואב לא היה יודע בדבר וסבור שכדין הרגו. הא נמי לאו קושיא היא וכאשר השיב עליה הרב הגדול מהרימ"ט ז"ל שם שלא מפני כן היה רשאי יואב להרגו שהרי אמרה תורה ע"פ שנים עדים ואפי' משה ואהרן לא חזו כ"ש ע"י כתב שכתב לו דוד דמפיהם בעינן ולא מפי כתבם. ועוד אפי' בשני עדים לא היה רשאי להורגו אלא א"כ העידו שנגמר דינו בב"ד כדאמרינן ספ"ק דמכות דאז אין סותרין את דינו ואע"ג דמורד במלכות היה היה צריך לדונו שהרי אמרו בפ' במה בהמה שהיה לו לדוד לדונו בסנהדרין דאפילו מורד במלכות צריך לדונו אם נקרא מורד כדכתבו התוס' בכמה דוכתי. ותדע דיואב פושע הוה דבס"פ נגמר הדין דרשו צדיקי' וטובים ממנו טובים שהיו דורשין אכין ורקין שלא לעבור ע"ד תורה אפילו לבטל גזרת המלך והוא לא דרש צדיקים שהם בפה ולא עשו והוא באגרת עשה. הרי שלא היה רשאי יואב להרוג את אוריה אפילו במקום גזרת המלך ולהכי הוה ס"ל לשמאי ללישנ' קמא דיש שלד"ע א"ד הרב מהרימ"ט ז"ל יע"ש. ועמ"ש הגאון רש"ל ז"ל בס' יש"ש פ' מרובה סי' ל"ג. ועיין מ"ש לקמן בסי' שאח"ז

קד אין שליח לדבר עבירה. נסתפקתי בהאי סברא דהתוס' ז"ל דהיכא דלא