גזע ישי רמ

כיון דסבור שהוא דבר היתר. וחשיב שפיר מפני חסרון ידיעתו דהשליח מהאיסור שבו דבע"כ עביד. וכן מבואר יוצא מדברי התוס' ז"ל בפ' מרובה דע"א ע"א ד"ה נתנו לבכורת בנו וכו שכתבו שם נמי להאי סברא דידהו בתוספת ביאור קצת וז"ל וי"ל דמיירי שלא ידע השליח דאתא לידיה באיסורא אלא סבור שהיה שלו ובין ללישנא דמשום דהשליח ב"ח ודברי הרב וכו' ובין ללישנא דאי בעי עביד אי בעי לא עבי' אין שייך לכאן דהתם אין ידוע שהשליח יעביר. אבל כאן יודע הוא שיקח מאחר שהוא סבור שהוא שלו א"ד ז"ל יע"ש. הנה שכל עיקר הטעם דכי לא ידע השליח שיש איסור בדבר דיש שלד"ע אפי' לרב סמא. הוה משום דה"ט דר"ס דאי בעי עביד אי בעי לא עביד לא נאמ' אלא היכא שאין ידוע שהשליח יעביר דאפשר שלא יעשה והיינו כשהשליח יודע שיש שם איסור דכיון דהוא יודע שיש שם איסור אפשר שמשו' האיסור יפרוש ולא יעביד בהא הוא די"ל אי בעי לא עביד. אבל כשאין השליח יודע שיש שם איסור למה יש לו לפרו' ולימנע מלעשותו ולכן בודאי הוא שיעשהו כיון דאין לו ידיעה שהוא ד"ע וסבור שהיתר הוא ולא קרינן ביה בכה"ג אי בעי לא עביד אלא ודאי עביד וכחצר דבע"כ מותיב ביה הוה. וא"כ בכה"ג דהשליח יודע שהוא ד"ע אף שמשלחו אנס אותו והפחידו בדברים. שפיר שייך ביה למימר דאין ידוע שהשליח יעביד דאפשר דמשום שהוא ד"ע אף שאנס אותו המשלח והפחידו בדברים לא ישגיח באונסו ולא יעביד וקרינן ביה נמי שפיר אי בעי עביד אי בעי לא יעביד כיון דיודע הוא שהוא דבר עבירה ואפשר שלא יעביד ואין שלד"ע ולא הוה כחצר דלא שייך ביה כלל למימר אי בעי לא עביד ובע"כ מותיב ביה. באופן דגם לפי דברי התוס' ז"ל דכשהשליח שוגג דלא ידע שהוא דבר עבירה דהו"ל כחצר דבע"כ מותיב ביה ומיחייב שולחו. היכא דהשליח יודע שהוא ד"ע אפילו שהוא אנוס דהמשלח אנס אותו והפחידו בדברים לאו כחצר דבע"כ עביד חשיב. אלא אי בעי עביד ואי בעי לא עביד קרינן ביה ואין שלד"ע. ודלא כמ"ש הרב מהר"מ די בוטון ז"ל. וכבר כתבתי דספר הרב מהר"מ די בוטון ז"ל אינו מצוי אתי לדעת סמוכות שלו בהאי סברא דחדית לן מר. ואנן בעניותין הכי חזי לן דגם בכה"ג אין שלד"ע כדבר האמור

וראיתי להרב שער המלך זל פ"ה מה' מלוה ד"מ ע"א שהביא לדברי הר"מ די בוטון ז"ל הנז' וכתב דמההיא דפרק הפר' דנ"א דפריך הש"ס בור של שני שותפין היכא משכח' לה אי בדשוו תרוייהו שליח ואמרו ליה זיל כרי לן אין שלד"ע כו' נראה דאפי' בשאנס את השליח אין שלד"ע דאל"כ אמאי לא מוקי לה כשאנסוהו ושוינהו שליח א"ד ז"ל יע"ש. ועיין במאי דכתיבנא אנן בעניתין לעיל סי' ק'. ומיהו הא דמייתי מינה הרב שעה"מ ז"ל לאנס את השליח והפחידו בדברים אפשר לדחות קצת דאה"נ דהוה מצי הש"ס לאוקומי הכי אלא דכדלא שכיח הוא שיאנסוהו ולהכי משני דעדיפא מינה. האמנם מאי דכתיבנא אנן להוכיח מדברי הרא"ש ז"ל נרא' דהוכחה גמורה היא ועיין בש"ך ח"מ סי' קפ"ב סק"א וגם מדברי התוס' ז"ל מוכח הכי וככל האמו' לעיל. וזה ברור. ועיין לקמן בסי' שאח"ז

כלל היוצא מן האמור דגם באנס המשלח את השליח והפחידו בדברים ועשה שליחותו לד"ע מפחדו מאונסו שאנסו משלחו אי בעי עביד ואי בעי לא עביד השליח קרינן ביה ולאו דומיא דחצר הוא ולא מיחייב שולחו דאין שלד"ע ודלא כהרב מהר"מ די בוטון בזה. ותו לא מידי

ק"ג אין שליח לדבר עבירה. היינו דוקא היכא דהשליח ידע שיש שם עביר'. אבל כשאין השליח יודע שהוא דבר עבירה ושוגג הוא. יש שליח לד"ע בין לרבינא ובין לרב סמא. דלרבינא דבעי ב"ח משום דדברי הרב כו' כי הוה השליח שוגג לא שייך גביה למימר לה"ט דדברי הרב וכו'. ואפילו לרב סמא דאמ' היכא דאי בעי עביד אי בעי לא עביד וכו' ה"נ כיון דהמשלח יודע הוא שהשליח אין לו ידיעה מן העבירה ויודע הוא שיעשה שליחותו כיון שהוא סבור שהוא מותר כחצר דבע"כ מותיב ביה חשיב ומיחייב שולחו. כ"כ התוס' ז"ל בפ"ק דב"מ ד"י ע"ב ד"ה אי בעי עביד וכו' ובב"ק פ' מרובה דע"ט ע"א ד"ה נתנו לבכורות בנו כו דהקשו שם עלה דתנן התם נותנו לבכורות בנו כו' היה מושכו והוציאו מרשות הבעלים חייב פירוש חייב הגנב במשיכת השומר דזהו הפירוש העיקר כמו שהכריחו שם התוס' ז"ל. והקשו על זה דאמאי חייב הגנב המשלח הא קי"ל אין שלד"ע. ותירצו לזה דמיירי שלא ידע השליח דאתא לידיה באיסורא אלא סבור שהיה שלו ובין ללישנא דמשום דהשליח ב"ח ודברי הרב וכו' ובין ללישנא דאי בעי עביד. אי בעי לא עביד אין שייך לכאן דהתם אין ידוע שהשליח יעביר אבל כאן יודע הוא שיקח מאחר שהוא סבור שהוא שלו א"ד ז"ל יע"ש. אבל הרב הנמוק"י ז"ל שם בפרק מרובה כתב דהאחרונים ז"ל דחו דברי התוספות הנז' מהא דאמרינן פ"ק דב"מ גבי חצר דלאו בר ידיעה הוא אי ס"ד חצר משום שליחות אתרבאי א"כ מצינו שלד"ע. ומאי קאמ' שאני חצר שהוא כמו שאינו יודע