גזע ישי רלג

טביחה ע"י אחר דבי ר"י תנא או לרבות השלו' כו' יע"ש. הנה דאיצטריך רחמנא למכתב רבוי גבי טביחה ומכיר' לרבות טובח ע"י שלי' דחייב גנב המשלח בתשלומי ד' וה' למימרא דאע"ג דהשלי' חוטא ובעלמא בכל התורה כולה קי"ל דזה חוטא וזה מתחייב לא אמרינן דאין שלד"ע הכא גבי טביח' יש שדל"ע ומיחייב שולחו בד' וה'. והשתא לפי מאי דמוכח מהך סוגיא דפ"ק דב"מ דכל היכא דהמשלח ב"ח בתשלומין והשליח לאו ב"ח בתשלומין הוא מדינא בהאי איסורא. לא אמרינן ביה זה חוטא וזה מתחייב אלא לאו ב"ח קרינן ביה מפני שהוא לאו בר חיוב בתשלומין הוא ולא מיפטר שולחו מלשלם להניזק מה"ט דאין שלד"ע שא שולחו מיחייב לשלם. מאי פריך הש"ס התם בב"ק עלה דטביח' ע"י שלי' וכי שלי' חוטא ושולחו מיחייב בד' וה' כלומ' והא קי"ל אין שלד"ע. הא בטוב' ע"י שלי' הרי השלי' לאו בר חיוב בתשלומי ד' וה' מדינא הוא דהא איהו לא גנבה. ונמצא דהו"ל שליחו' לד"ע בדבר שמשלחו ב"ח הוא לענין האיסור ולענין חיוב תשלומין על האי איסורא. והשלי' נהי דלענין האיסור גם השליח ב"ח הוה בטביח' זו דאיהו נמי עביד איסורא דגניב' בטביח' זו עיין מה שכתבתי לעיל בסי' הקודם אבל לענין התשלומין דד' וה' השלי' לאו ב"ח להאי תשלומין הוא בטביח' זו. ובכל כה"ג שלי' לאו ב"ח קרינן ביה ושולחו מיחייב ל בינא דבעי שליח ב"ח וכדכתיבנ' להוכיח מהסוגיא דפ"ק דב"מ וכדמוכח נמי מדברי מהר"מ ב"ב ז"ל בתשובה ככל האמור לעיל ושפיר אמרי' התם גבי טביחה ע"י אחר דשולחו מיחייב בד' וה' ומאי פריך הש"ס עלה וכי זה חוטא וזה מתחייב כלומר והא קי"ל אין שלד"ע. הא בכה"ג לא אמרי' אין שלד"ע למיפטריה להמשל' נמי מלשלם ויפסיד הניזק. ודוחק לומר דהש"ס דפריך הכי התם בב"ק ס"ל כלישנא דרב סמא דס"ל התם בפ"ק דב"מ דאף היכא דשלי' לאו בר חיובא הוא אין שלד"ע ומיפטר המשל' דכל דאי בעי עביד אי בעי לא עביד לא מיחייב שולחו. ועוד דלרבינא ל"ל דכתב רחמנא רבויי' דאו ותחת לרבות טביח' ע"י שלי' דמיחייב שולחו בד' וה' למימרא דאע"ג דבכל התור' כולה קי"ל אין שלד"ע גבי טביח' יש שלד"ע ומיחייב שולחו בד' וה' כיון דבכה"ג דהשלי' לאו ב"ח בתשלומין הוא גם בעלמא בכל התורה כולה לא אמרי' אין שלד"ע למיפטר המשל' נמי מלשלם ויפסיד הניזק. אלא מוכרח דגם בכה"ג דהשלי' לאו ב"ח בתשלומין הוא כיון דהוא ב"ח בגוף האיסור שלי' ב"ח קרינן ביה לרבינא למיפטריה להמשל' נמי מלשלם משו' דאמרי' דברי הרב כו' ואין שלד"ע. וזה דלא כהא דמוכח מהך סוגיא דפ"ק דב"מ דבכל כה"ג דשלי' לאו ב"ח בתשלומין הוה. לאו ב"ח קרינן ביה ומיחייב שולחו ככל מאי דברירנא לעיל. וכן נמי דלא כהא דכתב בפשיטות מהר"מ ז"ל בתשו' דבכה"ג לא אמרינן אין שלד"ע למיפטר מתשלומין אלא שלי' לאו ב"ח קרינן ביה ומיחייב המשלח לשלם כדכתיבנא בכוונת דבריו לעיל

- והנלע"ד בתירוצא דהאי קושיא. דהנה כתבנו מילתא בטעמא דכל כה"ג דהשלי' לאו ב"ח בתשלומין הוא לאו ב"ח קרינן ביה ולא מיפטר המשל' מלשלם להניזק. משום דשיפסיד הניזק דמי נזקו לא אמרינן אין שלד"ע למיפטריה להמשלח. וכיון שכן י"ל דכי אמרי' הכי היינו לענין תשלומי הקרן דבהקרן הוא דחשבינן דמפסי' הניזק ולא מיפטר המשל' מלשלם משום אין שלד"ע היכא דהשליח לאו ב"ח בתשלומי הקרן מה"ט דמפסיד הניזק. אמנם כי משתלם הניזק כל קרן נזקו. משום תשלומי ד' וה' דהוא קנסא דקנסתו תורה להגנב לשלומי לניזק יותר על קרנו. לא חשבינן ליה דמפסיד הניזק לחייבו להמשלח לשלומי היכא דשלי' לאו בר חיובא הוא בתשלומי ד' וה' אלא מהאי קנסא דד' וה' שפיר הוה מיפטר המשלח מטעמא דאין שלד"ע כיון דקרנא מיהא משתלם מהשלי' מה"ט דאין שלד"ע. ולהכי פריך התם שפיר בב"ק עלה דטובח ע"י אחר דמיחייב המשלח בד' וה' וכי זה חוטא וזה מתחייב כלומר דניהי דהיכא דשלי' לאו ב"ח בתשלומין הוא לא מיפטר המשל' מה"ט דאין שלד"ע דשלי' לאו בר חיובא קרינן ביה ומיחייב שולחו. היינו משום דלמפטריה להמשלח היכא דמפסיד הניזק מה שהוזק דגם השלי' לאו ב"ח בתשלומין הוא לא אמרי' דשלי' ב"ח מקרי ואין שלד"ע אלא בתר בר חיובא דתשלומין אזלינן ולאו בר חיוב' קרינן ביה ומיחייב שולחו לשלם לניזק. וכיון דמשו' הפסד הניזק הוא דלא אמרי' בכה"ג אין שלד"ע. אין זה אלא היכא דלא הוה שלי' בר חיובא דתשלומין להקרן דניזק. אבל היכא דהוה שלי' בר חיוב' לשלם לניזק מה שהוזק. אף שלענין תוספת שקנסתו תור' לשלם קנס דד' וה' מפני שנשתרש בחטא לא הוה שליח בר חיובא לשלם כיון דאיהו לא גנב לאו מפסיד הניזק חשיב לחייבו להמשלח לשלם להניזק גם הקנס דד' וה'. אלא לענין האי דתשלומי ד' וה' דהוא קנסא אזלינן בתר גוף העביר' שבעבור' קנסתו תורה לשלם האי קנסא ושלי' ב"ח קרינן ביה מצד העבירה דגם השלי' עביד עבירה דגנבה ומיפטר המשל' מלשלם לניזק קנס דד' וה' בטענה