גזע ישי רכט

גם אשה ועבד מוזהרין כהמשל'. בני חיובא מיקרו לענין אין שלד"ע ומיפטר המשלח. ומאי פריך הש"ס א אלא מעתה כו' כיון דרבינא דקאמר להאי סבר' דבר חיובא כל עיקר דהאי סברא אינה אלא משום דאיכא לה"ט דדברי הרב כו' ולא משו' חיוב התשלומין וה"ט דדברי הרב שייך גם באשה ועבד דאף הם מוזהרין על הדבר לענין עיקר האיסור דלא תגנוב כהמשל'. ואני תמה על הגאון מהרי"ח ז"ל דניחא ליה למר למימ' מכח הא דפריך הש"ס אלא מעתה וכו' דלמ"ד בר חיובא בעינן שיהא בר חיובא כמוהו בדומים אבל כשאינו בר חיובא כהמשל' עצמו כה"ג דאומר לאשה ועבד צאו וגנבו לי לפי מאי דהוה ס"ד דהמקשה דלאו בני חיובא בתשלומין נינהו. לא משגחינן בשום איסור שיש כאן. והוא תימא דהא להדיא פירש"י ז"ל דטעמא דרבינא דקאמר ב"ח הוה משום דאף הוא מוזהר על הדבר ומיפטר המשל' בהאי טענה דדברי הרב כו'. אשר לפ"ז מבוא' יוצא דכל דאף הוא מוזהר על הדבר בגוף האיסור דשייך למימר ביה דברי הרב וכו' מיפטר המשלח. גם מ"ש הגאון ואדרבה לדעת המקשה שאשה אינה בת תשלומין כלל א"כ היא חייבת מלקות על הגנבה דלא הוה ניתק לעשה דהשבה כו'. הם דברים תמוהי' דאיך אפשר ליחס כל כי האי סברא בדעת המקשה שאשה אינה בת תשלומין כלל לעולם עד שנאמר דלדעת המקשה אשה שגנבה חייבת מלקות משום דאינה חייבת בתשלומין ולא הוה לאו דגנבה לדידה ניתק לעשה דהשבה. דמאחר דמוזהרת על לא תגנוב מהיכא תיתי למימר כלל דאינה חייבת בתשלומין ומה גם דלהדיא מבואר בסיומא דהך מתניתין דוהם שחבלו באחרים פטורין אשר מכחה פריך המקשה להאי פירכא דיליה דמדינא גם אשה ועבד חייבין בתשלומין אלא דהשתא לית להו לשלומי וכי לא ראה המקשה לסיומא דהך מתני'. ועל כרחין דאף דהאש' בת תשלומין היא מדינא לכשיש לה אפ"ה קרי להו המקשה לאו בני חיובא. באופן שדברי הגאון מהרי"ח ז"ל אינם אלא דברי תימא בכל מאי דכתב בזה

אשר על כן נלע"ד דעל כרחין לומר דכונת הך סוגיא הכי הוה דכי פריך הש"ס מחצר א"כ מצינו שלד"ע וקי"ל אין שלד"ע ותריץ לה רבינא היכא אמרינן אין שלד"ע היכא דשלי' בר חיובא הוא אבל בחצר דלאו ב"ח הוא מיחייב שולחו. כוונת רבינא בהני מילי דבר חיובא למימר דכי אמרי' אין שלד"ע היינו לחייב השלי' וכיון דמיחייב השלי' ממיל דמיפטר המשל' אבל לא אמרינן נמי אין שלד"ע למיפטר המשלח אף היכא דגם השלי' לא מיחייב בתשלומין ויפסיד הניזק ולא ישתלם נזקו כלל לא מהשלי' ולא מהמשל'. דהיכא אמרי' אין שלד"ע ופטור המשל' היינו היכא דשלי' בר חיובא הוא כלומר בר חיובא בתשלומין הוא דכיון דהשלי' ב"ח תשלומין. הוא דאהני הא דאין שלד"ע לשלא ישתלם הניזק מהמשל' שא דינו עם השלי' ומיניה דשלי' משתלם. משום דכיון דגם השלי' מוזהר על הדבר הגם שיטעון השלי' כנגדו דהניזק וכה יאמר שבשליחותו של המשל' עשה זאת והוא ישלם. לא מצי שלי' למיפט' נפשיה בטענ' זו משום דהמשלח בא טעון כנגדו בטענה אלימתא והיא דדברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין והיה לך שלא לעשות כדפרש"י ז"ל כלומר דכיון דלא היה לך לשמוע להתלמיד ולעשות סבור הייתי שלא תשמע לי לעשו' וכיון שאתה לא שמעת דברי הרב ועשית מעשה בידים עליך לשלם לניזק מה שהזקת לו לא עלי. וכיון דאיכא להמשל' לטענ' אלימתא הלזו דדברי הרב שלא לפוטרו להשלי'. דינא הוה לפטו' המשלח דלא עביד מעשה בידים ולחייב השלי' ודינו דהניזק עם השלי' שהוא ישלם מה שהזיק. אבל היכא דהשלי' לאו בר חיובא הוא כלומר דלאו ב"ח בתשלומין הוא דלא מצי ניזק להשתלם נזקו מהשלי' בטענה זו דדברי הרב כחצר דלאו בר תשלומין הוא ואי לא יתחייב המשל' מפסיד הניזק לא אמרינן אין שלד"ע לפטור להמשלח ויפסיד הניזק אלא כיון דבשליחותו מיהא עשה השלי' ההיזק דיינינן ליה דין דשש"א כמותו ומחייבינן להמשל' לשלומי לניזק דמי נזקו דכל היכא דשלי' לאו ב"ח דתשלומין הוא דלא מצי ניזק לאשתועי דינא בהדיה ולאשתלומי מיניה בהאי טענה דדברי הרב כו' לא מיפטר המש' מלשלם להניזק מה"ט דאין שלד"ע דכדי שיפסי' הניזק דמי נזקו שלא ישתל' לא מהמשל' ולא מהשלי' לא אמרי' אין שלד"ע. ומינה נמי לשול' שלי' אדם חי לגנוב לו והלך השלי' וגנב. אי משכח' לה שלא יהא השלי' חייב בתשלומין להגנב אף דעל עיקר האיסור דלא תגנוב גם השלי' מוזהר ושייך להאי טענה דדברי הרב כו'. לא מיפטר המשלח בטענה זו מהניזק מלשלם לו דמי נזקו כיון דאפי' שיש שם טענה זו דדברי הרב בו' לא מיחייב השלי' בתשלומין ולא מצי הניזק לאשתלומי דמי נזקו מהשליח. דטענה זו דדברי הרב מהניא להמשלח לחייבו להשליח שהוא ישלם וכיון שמתחייב השליח לשלם מיפטר המשל' ממילא. אבל כשטענה זו לא מהניא לחייבו להשליח. נשאר החייוב דתשלומין על המשלח דכלפי הניזק דבא טעון נגדו דהמשלח ששלח לגנוב בהמתו ועליו לשלמה לו. לא מהניא ליה להמשלח טענה זו