גזע ישי רכח

דאי לאו משום הכי מהיכי תיתי פיטור דידהו מתשלומין כיון דגם הם מוזהרין ועומדים באזהר' זו דלא תגנוב ובעשה דוהשיב את הגזילה ופשיטא דמדינא אף אשה ועבד בני חיובא בתשלומין נינהו. ועל כרחין דמאי דפטורין הוה משום דהשתא לית להו לשלומי ומאי פריך וקאמר דאשה ועבד בני חיובא נינהו וכו'. ועוד דהא כל עיקר חיליה דהמקשה דפריך להאי פירכא דיליה הוה מהא דתנן והם שחבלו באחרים פטורין וכדפירש"י ז"ל עלה כנז'. והרי מסיים התם בהאי מתני' אבל משלמין לאחר זמן נתגרשה האשה נשתחרר העבד חייבין לשלם. וא"כ הרי בא מפורש להדיא בהך מתניתין גופא דמדינא בני חיובא בתשלומין נינהו אלא דמשום דהשתא לית להו לשלומי הוא דפטורין וכדמשני לה הש"ס ומייתי להאי סיומא דמתני' דתנן נתגרשה האשה וכו'. ואעיקרא מאי סבר המקשה דפריך הכי וקאמר אלא מעתה אשה ועבד דלאו בני חיובא נינהו כו' וכי לא ראה מה שלפניו בסיומא דהך מתני' דהם שחבלו באחרים פטורין דקתני אבל משלמין לאחר זמן כו' אשר מזה מפורש יוצא דמדינא בני חיובא נינהו לשלם ומאי דפטורין הוה משום דהשתא לית להו לשלומי אתמהא

איברא דחזיתיה להר"ב ש"ך ז"ל בח"מ סי' רצ"ב סק"ד שכתב להוכיח דהא דאין שלד"ע ושולח פטור דפשיט' דאע"ג דאין לו להשלי' לשלם פטור המשלח אפי' הוה ידעינן בבירו' גמור שלא יהא לו לשלם. דאם לא כן אדפריך הש"ס אלא מעתה האומר לאשה ועבד כו' הו"ל לאקשויי אלא מעתה אין לו לשלם. אלא דבכה"ג אפי' להמקשן פטור כיון דאילו הו"ל השתא היה חייב לשלם אלא דפריך מאשה ועבד דהוי ס"ד כיון דאילו הו"ל השת' היו פטורין לאו בני חיובא נינהו א"ד ז"ל יע"ש. הנה שכתב בפשיטות גמור דהמקשה דפריך מאשה ועבד הוה ס"ד דפטורין אפי' אילו הו"ל השתא ולהכי לאו בני חיובא נינהו. האמנם לפענ"ד דברי הש"ך ז"ל בזה תמוהים מאוד דאיך אפשר ליחס כלל כל כי האי ס"ד להמקשה דהוה ס"ד דאש' ועב' דפטורין הוה מדינא ואפי' בדהוו להו השתא נכסי לשלומי הא כיון דגם הם מוזהרין ועומדין על לאו דלא תגנוב ועל העשה דהשבה איך אפשר כלל דתסיק אדעתיה דהמקשה למסבר דפטורין מלשלם אפי' בדהוה להו השתא נכסי דידהו לשלומי דמהיכי תיתי להו פיטור תשלומין מדינא כי היכי דלא לחייבו לשלם אפי' בדאית להו השתא לשלומי. ומה גם דבהאי מתני' גופה שלפניו דוהם שחבלו באחרים פטורין דמינה פריך המקש' להאי קושיא כדפרש"י ז"ל כנז' קא מסיימה בה אבל משלמין לאחר זמן נתגרשה האשה כו' חייבין לשלם אשר מזה מפורש יוצא דמדינא בני חיובא בתשלומין נינהו ומאי דפטורין הוה משום דהשתא מיהא לית להו לשלומי ומינה דאי הוו להו השתא וכגון דנתנו להם נכסי' ע"מ שלא יהא לרבו של העבד או לבעל האשה רשות בהן דפשיטא דחייבין לשלם מיד השתא נמי. ואיך ניחא קמיה דמר הגאון ש"ך ז"ל למימ' דהמקש' הוה ס"ד דאפי' אי הוו להו השתא נכסי הוו נמי פטורין. שזה מה שאין הפה יכולה לדבר כלל ליחס כל כי האי סברא בהס"ד דהמקשה. באופן שדברי הש"ך ז"ל נפלאו ממני בזה וצל"ת

ואנכי חזו"ן הרביתי להגאון מהרי"ח לנדא ז"ל בספרו הנחמד נודע ביהודה מה"ק חא"ה סי' ע"ה שכתב להוכי' מהא דפריך הש"ס אלא מעתה וכו' דלהאי מ"ד בר חיובא לא אמרינן אין שלד"ע כי אם כשהשליח בר חיובא לאותו דבר כהמשלח עצמו אבל כשאינו בר חיוב' לאותו הדבר עצמו שהיה המשלח חייב לא משגחינן בשום איסור שיש שם דאם לא כן איך הקשו שם בגמ' אלא מעתה האומר לאשה ועבד צאו וגנבו לי כו' והדבר תמוה וכי הוה ס"ד שאשה ועבד מותרים לגנוב והלא ודאי אף שהוא סבור דלאו ב"ח מיקרו מ"מ אסורים לגנוב מן התורה ועוברים על לאו דלא תגנוב דכל מצות ל"ת נשים חייבות וא"כ למה לא נימא אין שלד"ע אלא ודאי דלהאי מ"ד בר חיובא לא אמרי' אין שלד"ע כי אם כשהשלי' ב"ח לאותו דבר כמוהו אבל כשאינו ב"ח לאותו דבר עצמו שהיה המשלח חייב לא משגחינן בשום איסור שיש כאן ואדרבה לדעת המקשה שאשה אינה בת תשלומין כלל א"כ היא חייבת מלקות על הגנבה דלא הוה ניתק לעשה דהשבה ואעפ"כ כיון שאין עליה אותו החיוב שיש על המשלח דהיינו חיוב תשלומין לא מיקרי בר חיובא א"ד ז"ל יע"ש

ולפענ"ד אחר המחילה רבה דאין דבריו מחוורין בזה כלל. דהא כל עיקר טעמא דבר חיובא דקאמר רבינא הוה משום שאף הוא מוזהר על הדבר ואמרינן ליה דברי הרב וכו' והיה לו שלא לעשות ולהכי המשל' פטו' וכמו שפירש"י ז"ל דמה"ט הוא דקאמר רבינא דהיכא דשלי' ב"ח אין שלד"ע. וכיון שכן דכל עיקר טעמא דבר חיובא דמיפטר המשל' הוה משום טענה זו דאמרי' ליה דברי הרב וכו' והיה לו שלא לעשות. א"כ אשה ועבד נמי אף דלאו בני חיובא נינהו כהמשלח לענין חיוב התשלומין מ"מ כיון דלענין האיסור אשר בעבורו ניתן ליאמר לה"ט דדברי הרב כו'