גזע ישי רכה

תקיפו מ"מ איסורא דרבנן איכא ואפי' מקפת את הקטן וכו' יע"ש. וע"ז כתב הגאון מהרי"ח לנדא זל שם ועוד אני חמה על המ"ל בזה דהרי ע"כ לא מספקא ליה למהרימ"ט אלא אי באיסור דרבנן אמרינן אין שלד"ע כיון דמה"ת חשיב שלי'. אבל אי אסור מן התורה אין כאן ספיקא וא"כ איך הקשו שם בגמ' אלא מעתה האומר לאשה ועבד צאו וגנבו לי וכו' והדבר תמוה וכי הוה ס"ד שאשה ועבד מותרים לגנוב והלא ודאי אף שהוא סבור דלאו בני חיובא מיקרו מ"מ אסורים לגנוב מן התורה ועוברין על ל"ת דלא תגנוב דכל מצות ל"ת נשים חייבות וא"כ למה לא נימא אין שלד"ע. אלא ודאי דלהאי מ"ד ב"ח לא אמרינן אין שלד"ע כי אם כשהשלי' ב"ח לאותו דבר כמוהו אבל כשאינו ב"ח לאותו דבר עצמו שהיה המשלח חייב לא משגחינן בשום איסור שיש כאן ואדרבה לדעת המקשה שאשה אינה בת תשלומין כלל א"כ היא חייבת מלקות על הגניבה דלא הוה ניתק לעשה דהשבה ואעפ"כ כיון שאין עליה אותו חיוב שיש על המשל' דהיינו חיוב תשלומין לא מיקרי ב"ח אבל בחרגמ"ה השלי' ב"ח לאותו הדבר שהמשל' ב"ח א"ד ז"ל יע"ש. הנה שהוכח הוכיח הגאון זל מהא דפריך הש"ס התם בפ"ק דב"מ אלא מעתה האומר לאשה ועבד צאו וגנבו לי וכו' דלמ"ד דלענין אין שלד"ע בעינן שיהא שלי' ב"ח. לא אמרינן אין שלד"ע כי אם כשהשלי' ב"ח לאותו דבר כמוהו דהיינו בין בהאיסור ובין בחיוב התשלומין דאיכא באותו האיסור. אבל כשאינו ב"ח לאותו דבר עצמו שהיה המשל' חייב דהיינו חיוב התשלומין אע"ג דבגוף האיסור גם הוא ב"ח בו לא משגחינן בהאיסור שיש שם ולאו כ"ח מיקרי כיון שאינו ב"ח דתשלומין נמי כמשלחו כה"ג דאיסור גניבה דפריך המקשה מאשה ועבד דלאו ב"ח דתשלומין נינהו ואע"ג דבגוף איסור' דגני' גם אשה ועבד מוזהרין

האמנם לפענ"ד עיקר הוכחתו הלזו מהא דפריך הש"ס בב"מ מאשה ועבד לאו הוכחה היא כלל וכמו שאכתוב לקמן בסי' שאח"ז בפירוש כוונת הש"ס בזה יעש"ב בס"ד. ואף גם זאת כי מהך סוגיא דב"ק דפריך הכי עלה דטבי' ע"י שלי' וכי זה חוטא וזה מתחייב דע"כ דהוה משום דחשיב מה שחוטא עתה השלי' בטבי' זו ב"ח ואין שלד"ע וכדברירנא לעי' לפי דברי התוס' והרמב"ן ז"ל בההיא דכהן שאמר לישראל לקדש לו אשה גרושה דאף דקעבר הישראל משום לפני עור לא מיקרי ב"ח מפני כך. וא"כ הרי מוכח לפ"ז מהך סוגיא דב"ק דלא בעינן שיהא השלי' ב"ח לאותו הדבר כהמשל' עצמו כמוהו בדומים ממש בין בהאיסור ובין בחיוב התשלומין. אלא כל דהוא ב"ח בעיקר האיסור אף דבחיוב התשלמין לא מיחיב השלי' מיקרי ב"ח דהא בהא דטוב' ע"י אחר אין השלי' ב"ח בטבי' זו בתשלומי ד' וה' כהמשל' דהא השלי' איהו לא גנבה בתחילה ובראשונה. ואפ"ה מיקרי ב"ח דקאמר עליה הש"ס וכי זה חוטא וזה מתחייב דמזה מוכח דמפני מה שחוטא השלי' עתה בטבי' זו דינא הוה דליפטר הגנב הראשון משלחו מתשלומי ד' וה' כאמור ומדובר. באופן שדברי הגאון מהרי"ח זל בהוכחותיו שתים אלה אינם אלא מן המתמיהין לפענ"ד כי לא זו בלבד דאין להוכיח כהאי סברא דאמר מר מהאי סוגיא דב"ק דגבי טבי' ע"י אחר דפריך הש"ס וכי זה חוטא וזה מתחייב כדמוכיח מינה הגאון ז"ל. לא אדרבה ממאי דפריך הכי וקאמר וכי זה חוטא וזה מתחייב מוכח כל בתר איפכא דבעינן שיהא ב"ח עכשיו בטבי' זו דיתקרי חוטא דעביד עתה איסורא. אבל אי לא הוה מהאי טעמא דהשלי' חוטא שפיר הוה שלי' ומיחייב שולחו ולא הוה אמרינן אין שלד"ע אע"ג דמ"מ גם השלי' מוזהר מיהא בהאי חיובא אם הוא גנב וטבח וככל האמור לעיל. ואף אם ירצה הדוחה לדחות הוכחתינו זו. מ"מ להוכיח מזה לאידך גיסא כדמוכיח מינה הגאון זל הא ודאי ליתא כלל דא"כ איך קאמר הכי וכי שלי' חוטא ושולחו מיחייב כיון דאין השלי' חוטא עתה בטבי' זו. אלא מדקאמר הש"ס הכי מוכח ודאי דמפני מה שחוטא השלי' בטבי' זו הוא דפריך מהא דקי"ל אין שלד"ע. ועוד דודאי מוכח נמי איפכא ממה דמקשה מהא דאין שלד"ע וכי זה חוטא וכו' דאי לאו משום חטאו זה דחוטא השלי' בטבי' זו שפיר מתחייב משלחו ולא הוה אמרינן אין שלד"ע אע"ג דגם השלי' מוזהר מיהא בעיקר האי איסורא דחיובא דתשלומי ד' וה' דמפני כך לא מיקרי ב"ח וכדכתיבנא

גם מ"ש עוד הגאון הנז' שם וסס"י ע"ט להוכי' כדברי התוס' דכהן שאמר לכהן לקדש לו אשה גרושה מיקרי שלי' ב"ח דאף למאי דילפנן להא דאין שלד"ע משום דהו"ל מעילה וטבי' ושליחות יד ג' כתובין הבאים כאחד דלכ"ע אין מלמדין דלא כמ"ש הגאון מהר"ר צבי הירש זל שם בס' ע"ח דלפי מאי דילפינן לה מג' כתובין הבאים כאחד ואין מלמדין בכהן שאמר לכהן וכו' לא מיקרי שליח בר חיובא: משום דלפי ילפותא זו דשלשה כתובין הבאים כאחד וכו' בעינן שיעשה השלי' עתה העבירה בפועל דשייך בו למימר לטעמ' דדברי הרב כו'. ולזה כתב הגאון מהרי"ח ז"ל בסי' ע"ט להשיב על דברי הגאון מהר"ץ ז"ל הנז' והוכיח מכח הא דילפינן מעילה מתרומה דיש שלד"ע במעיל' ומהא דקי"ל דיש מעילה בקונמו'