גזע ישי ריג

וכו' כגון כהן דא"ל לישראל צא וקדש לי אשה גרוש' לרבא דקי"ל כוותי' דלא בעל אינו לוקה דלא עבר ישראל השליח אפי' משום לפני עור. או כגון איש דא"ל לאשה אקפי לי קטן דאין האשה עושה שום איסור כלל וכמו שכן הוא דעת הרי"ף ז"ל דאשה מותרת לכתחל' להקיף את הקטן כמ"ש מר"ן ז"ל בב"י יו"ד סי' קפ"א שכן הוא דעת הרי"ף זל יע"ש וא"כ לא שייך בהני ה"ט דדברי הרב וכו' הוה שליח ומיחייב שולחו. באופן דלפע"נד כל מאי דאמר מר הגאון מהרי"ח לנדא ז"ל להכריח דהרי"ף פסק כר"ס ושאין בזה ספק אחר המחי"ר דאין דבריו מוכרחין כלל. ואדרבה טפי איכא למשמע מדברי הרי"ף דפסק כרבינא וכאמור

ונראה לי דגם התוס' זל ס"ל דהעיקר כרבינא דהחלוק הוא בין היכא דהשליח בר חיובא להיכא דלאו בר חיובא הוא. ואמינא לה ממ"ש התוס' ז"ל בב"ק ריש דס"ה ד"ה אין לי אלא בידו וכו' וז"ל פי' שגנבו בידו גגו חצרו כלומר שהכישה במקל וכו' ונכנסה לגגו וכו' ואצטריך לרבויא חצר לאשמועינן דחצר קונה אף לחובתו דלא תימא כשליח דמיא ואין שלד"ע קמ"ל דקונה כדמפרש בפ"ק דב"מ דיש שלד"ע היכא דשליח לאו בר חיובא הוא כן מוכח התם כדפרי' עכ"ד זל יע"ש. הנה שכתבו דהא אשמועינן רבוייא דחצר דגבי גניבה דהיכא שליח לאו בר חיובא יש שלד"ע והיינו כרבינא דמפר' הכי התם בפ"ק דב"מ ומדנקטי להאי פירושא ולא הזכירו נמי לאידך פירושא דמפרש התם ר"ס דהוה משום דבחצר בע"כ מותיב ביה. מוכח דס"ל דכהאי פירושא דרבינא דמשום דחצר לאו בר חיובא הוא קי"ל ודלא כפירושא דר"ס

ודע דיש להקשו' מדברי התוס' אלו עמ"ש מהרש"א בפ"ק דב"מ די"א על מאי דפי' רש"י ז"ל שם ד"ה ומר סבר לא ילפי' ממונ' מאיסו' וכו' ומשום דאין שלד"ע איצטריך למכתביה התם ע"כ וכתב הגאון מהרש"א ז"ל דהתוס' ימאנו בזה וכו' יע"ש דבריו. ואילו בדברי התוס' דב"ק הנז' מפורש להדיא דס"ל כמו שפי' רש"י ז"ל. ועיין מה שכתבתי בזה באות החי'ת בענין חצר משום שליחות אתרבאי ותו לא מידי

צ"ו אין שליח לדבר עבירה. אפילו למ"ד דהיכא דשליח לאו בר חיובא הוא יש שלד"ע. היינו דוקא כה"ג דכהן שא"ל לישראל צא וקדש לי אשה גרושה דהישראל אינו מוזהר על איסור גרושה. אבל כהן שא"ל לכהן שיקדש לו אשה גרושה מיקרי האי כהן השליח בר חיובא הואיל ואם מקדשה לעצמו חייב. דדוקא ישראל אע"ג דהוא עובר משום לפני עור כשמקדשה לכהן כיון דאי מקדשה לעצמו לא מיחייב לא מיקרי בר חיובא. כ"כ התוס' ז"ל בפ"ק דב"מ ד"י ע"ב ד"ה דאמר לישראל קדש לי אשה גרושה. אבל הריטב"א ז"ל בחי' לפ"ק דב"מ הנדפס בסוף שו"ת ושיטת מהר"מ גלאנטי זל כתב דהוא הדין נמי כהן שאמר לכהן צא וקדש לי אשה גרושה יש שלד"ע ומיחייב שולחו לרבינא דלגבי השלי' ליכא איסור טפי בכהן מישראל דכהן אינו מוזהר אלא שלא יקדש לעצמו דלא יקח כתיב אבל לא שלא להיות שליח לכהן אחר ואי משום לפני עור בישראל נמי הוא יע"ש והביאו הרב מ"ל ז"ל פ"ה מה' מלוה הלכה י"ד דנ"ו סע"ב. וכ"כ הרמב"ן ז"ל בחי' לפ"ק דב"מ הביא דבריו הר"ב בס' א"ז שם וזל וה"ה דהו"ל למימ' כהן דא"ל לכהן אחר דהא ליכא עליה אזהרה בקידושין דאחר דלא יקח כתיב ואי משום לפני עור בישראל נמי אית ביה משום לפני עור אלא אלימא מילתא הוא ואפי' ישראל דלעצמו שריא ולאו ב בר חיובא הוא כלל איכא דאמרי פטור השולח אי נמי אורחא דמילתא נקט דיש' שכיחי טפי יע"ש. ולפום ריהטא נראה כסברת הרמב"ן והריטב"א ז"ל דה"ה נמי כהן שאמר לכהן לקדש לו אשה גרושה דלאו בר חיובא מיקרי ומיחייב שולחו. דהא כל עיקר טעמא דהמ"ד הכי הוה משום דהיכא דשליח בר חיובא הוא אמרינן ליה דברי הרב וכו' ולהכי אין שלד"ע משא"כ היכא דלאו בר חיובא הוא וכו' יע"ש. וא"כ בכהן שא"ל לכהן נמי כי מוזהר הוא שלא לקדשה לעצמו מאי הוי הא השתא מיהא דלא מקדשה לעצמו ולא עביד איהו איסור לנפשיה לאו בר חיובא מיקרי כיון דלא שייך למימ' ליה דברי הרב וכו' בהאי איסורא דלא יקח גרושה. ואיכא לתמוה על התוס' זל שכתבו דכהן שא"ל לכהן מיקרי שליח בר חיובא הואיל ואי מקדשה לעצמו חייב. והא לא שייך למימ' ליה דברי הרב וכו'

וראיתי להר"ב ס' אסיפת זקנים לב"מ שם עלה הא דאמרינן היכא אמרינן אין שלד"ע היכא דשליח בר חיובא הוא שהביא בשם תוס' שאנץ ז"ל שכתבו וז"ל בין ה"ט בין טעמא היכא דאי בעי עביד משום דילפינן דומיא דשחוטי חוץ וכו' ודבר תימה הוא בסברה זו דבשביל שהשליח בר חיובא הוא כגון כהן שאמר לכהן לקדש לו אשה גרושה מיפטר משלח ואם היה השליח ישראל היה המשלח חייב ומאי נפקא לן מינה אם הוא ישראל או כהן וי"ל דכהן הוא מוזהר על גרושה ראוי ליזהר יותר מישראל וכשהשליח כהן סבר המשלח שלא ישמע לו השליח לקדש כדאמר בקידושין דברי הרב וכו' ומיהו גם דהשליח ישראל נמי הו"ל למימר דאינו נעשה שליח