גבורת יהונתן צ

שבידו הוא אומר, ולפ"ז דוקא ע"ז שנתן לו המעות נאמן משא"כ לומר שנתרציתי לאחר שאין מעותיו בידו לא מהימן דתו הו"ל עדות על שניהם ולא מהימן כנ"ל ובכה"ג שאומר ע"ז שנתן לו המעות מהני עדותו אפי' אינם עומדים לפניו דמדוע לא יהא נאמן אפי' בכה"ג לפי סברת הראב"ד הנ"ל דסו"ס על מעותיו שבידו הוא אומר ויכולים להאמינו מטעם הנ"ל, ומיושב שיט' רש"י לפי הבנת התוס' לשיטתו לפי המבואר משטיחת לשונו בב"מ שם, אבל הרא"ש דרך אחרת הי' לו בשיטת רש"י והיינו כמ"ש הר"ן בקדושין שם דאפי' לשיטת רש"י דוקא בעומדים לפניו עדיין אבל לאחר שכבר הלכו להם מלפניו שוב אינו נאמן באמב"י אפי' בנקט זוזי מחד ע"ש דמדמי לי' לדיין וכו' וע"כ דלא ס"ל סברת הראב"ד הנ"ל אלא דטעמא דרש"י הוא מסברא אחרת והיינו דכ"ז שהם לפניו מידק דייק ודכיר שפיר משא"כ כשכבר הלכו להם לא דק, א"כ לאו דוקא לאותו שנתן לו השעות נאמן אלא אפי' לומר נתרציתי לאחר נמי מהימן דמאי שנא כנלפענ"ד לכאורה וע' בקצוה"ח שהעיר בד' רש"י אלו עפ"מ שכ' הר"ן בקדושין בשיטתו ואין להאריך במבואר

(שם ע"ג) "דלכאורה סתרי אהדדי" ע' בגליון הש"ס להגאון רעק"א ז"ל שהעיר ג"כ בזה, ולא תירץ כלום

חילוק ח' (בסוגיא דרכוב

ומנהיג

) (דף כ' ע"ג) לכן נראה וכו' כי ס"ל לשמואל דקונה במסירה היינו במו"מ דאיכא דעת אחרת וכו' אבל במציאה בעינין הגבהה וכו' עכ"ל רבינו, אמנם כן מצינו חילוק זה בקנינים וכ"א להדי' לקמ' (די"א ע"ב) רפ"א דעא"ח מקנה אותו שאני ועי' פירש"י שם ואזכיר פה מאי דהוה קשיא לי מעולם במ"ש השיטמ"ק ובב"ב דנ"ג) גבי מציע מצעות בנכסי הגר, וז"ל וי"א דוקא נכסי הגר נקט אבל בנכסי חבירו לא גמר ומקנה ומוציאו מרשותו אלא בקנין חשוב ואינו נכון בעיני עכ"ל עיי"ש וצ"ע טובא אדרבא מהש"ס משמע איפכא דהיכא דאיכא דעת אחרת מקנה קיל טפי לענין קנין וכמו שפירש"י (שם) וכן הוא שותא דרבינו ז"ל כאן לפלוגי בהכי וא"כ ה"נ מנ"ל דנכסי הגר דוקא נקט אדרבא יותר מסתבר לומר דכ"ש בנכסי חבירו דאיכא דעא"ח מקנה נוחה להקנות אפי' בקנין שאינו חשוב כ"כ, ויותר קשה דהשיטמ"ק גופו' מייתי מקמי הכי (שם ע"א) גבי ב' שדות לקנות אותה ואת מברתה כו' ע"ש וז"ל כ' ר"ש דוקא לענין נכסי הגר אבל לענין מכר קיי"ל בקדושין מכר לו י' שדות כו' מיהו ודאי לענין מתנה וחילוק אחין אם פי' לו חזק בא' מהן קנה כולן באותה, חזקה אפי' הן י' שדות בי' מדינות כו' כיון דאיכא דעא"ח מקנה אותן בכך אבל בנכסי הגר או במתנה בסתם ל"ק דסתם תורת חזקה לקנות שדה שמחזיק בה לבד וכו' ע"ש, בענין שיוצא לנו מדבריו שם לחלק בין מתנה וחילוק אחין שאמר לו לך חזק וקנה דאיכא דעא"ח מקנה מהני לקנות כולן לנכסי הגר או מתנה בסתם דליכא דעא"ח מקנה ל"מ בהו לקנות כולן, אא"כ החזיק בכולן הרי להדיא איפכא מסברתם דלעיל לחלק בין היכא דבא להוציא מרשות חבירו להיכא דזוכה מן ההפקר שאינו בא להוציא מרשות אחר אלא לזכות בו בלבד והוא קושי' עצומה לכאו', ואפשר דמה"ט סיים עלה ואינו נכון בעיני

וראיתי בשו"ת דבר אלי' למחותני הגאון הצדיק הק' המפורסם מוהר"א ז"ל האבד"ק טרלא וק' וויסקיט (סי' י"ג) בד"ה ואין לומר וכו' שבנה אדני פלכולו על יסוד סברת השיטמ"ק הנ"ל גבי המציע בנכסי הגר שהבאתי לחלק נמי לענין קנין חצר במקום דל"מ שליחות כגון בעו"ג וכה"ג דדוקא בדבר שצריכים להוציא מרשות זה ולהכניס לרשות אחר כגון במו"מ נאמר דל"מ ק"ח בכה"ג אבל במציאה והפקר דא"צ רק להכניס לרשות הזוכה בלחוד בזה א"צ שליחות כלל וסגי אפי' בלאו טעמא דשליחות, וא"כ אין חילוק בין ישראל לעכום לענין קנין חצר, ע"ש, ובמחכתו"ק אין מקום לחילוק זה כלל דסברא זו דחוי' לגמרי כמו שהוכחנו ואיהו גופי' העיר בזה להקשות אח"כ מהש"ס דשמעתין (ד"ח ע"ב) דקאמר להדי' בשלמא מחבירו וכו' דקא מסר לי' חברי' אלא במציאה וכה"ג, מאן מסר לי' דליקני ע"ש, ואיברא דעדיפי מינה איכא לאקשויי וכנ"ל, גם תירוצו על קושיתו הנ"ל חמוה שכ' וז"ל אמנם ז"א וכי נאמר שאם רואה מציאה שיקנה אותם הא בעינין עכ"פ קנין כ"ד ומסירה לא נכנס לרשותו כלל ואינו קנין רק דדובורו של המקנה משוי לי' קנין וכו' אבל קנין חצר דהוי עכ"פ קנין קצת דהא החפץ ברשותו וכו' עכ"ל ודב"ק אלו לא יכולתי להולמם כלל, מ"ש מסירה מחצר לענין זה הא במסירה נמי אי נימא דהמסירה הוי כאלו תופס החפץ עצמו תי' ממש דמה"ט קנה מחבירו דהוי כאלו גוף החפץ תחת ידו ממש הרי דמי לחצר ממש, וא"כ כמו דבחצר מחלק בין מו"מ למציאה והפקר כיון דבמציאה והפקר כיון דליכא בעלים להוציא מרשותם מהני אפי' בלאו טעמא דשליחות ה"נ במסירה אית לן לחלק בכך ואי אמרת במציאה ובכה"ג מאן מסר לי' דליקני אדרבא לפי סברתו הנ"ל בכה"ג דליכא בעלים עדיפא טפי למיקני, אך י"ל דכוונת דב"ק של מחו ז"ל בפירוש ד' הש"ס הכי אלא במציאה כו' מאן מסר לי' כו' והלכך לא הוי כלל תפיסתו במסירה כמו שגוף החפץ בידו וכיון שכן תו לא שייך סברא הנ"ל שהמציא מל' השטמ"ק הנ"ל דהך סברא לא שייך אלא היכא דהוי עכ"פ ברשותו דאז הוי קנין קצת עכ"פ אלא שמחוסר גמר הקנין כגון ק"ח למ"ד מטעם שליחות אתרבאי והוא באופן דל"ש טעם שליחות כגון של עכו"ם דליתא שליחות בהא מהני סברתו הנ"ל שפיר דליחשב קנין גמור דגבי מציאה והפקר כיון דלא בעי בהו אלא שיזכה בו הזוכה בלחוד ול"צ להוציאו תחלה מרשות אחרת סגי בהכי ואע"ג דגבי מו"מ ל"מ היינו משום דבעי שיוציאו גם מרשות הבעלים הקודמים ולהכי בעי קנין חשוב משא"כ במציאה וכו' אבל היכא דלא הוי עדיין ברשותו כלל, וליכא אפי' קצת קנין עדיין ביד הזוכה אז אפי' במציאה דליכא בעלים להוציאו מרשותם נמי לא אמרי דמיחשב בשביל זה כאלו הוא נכנס ברשותו דאיך נימא דבשביל דלית לי' בעלים יזכה בי מתחלה כאלו נכנס לרשותו כלל עדיין ובכה"ג לא קנה, וחצר שאני שכבר נכנס לרשותו עכ"פ ולהכי מהני שפיר הסברא דלית לי' בעלים להוציאו מרשותם דלהוי גבי' האי זוכה גמר קנין, משא"כ מסירה כנ"ל, מיהו קושייתי הנ"ל על סברת השיטמ"ק הנ"ל מהך דמפלגינין בכ"ד בין דעא"ח מקנה או לא קמה עדיין וגם נצבה, דלפ"ז עיקר הסברא אין לה שחר כלל כנ"ל דאדרבה איפכא שמעינין לה וממילא נדחה נמי בנינו של מחו' זללה"ה שם

ונ"ל לתרץ ד' הקדמונים דאכשר דלאו קושי' הוא כלל דהא דמפלגינין להלן (די"א ע"ב) בין דעא"ח מקנה אם לאו היינו דוקא לענין אם עומד בצד שדהו בלחוד דאיירינין בי' התם מפלגינין הכי, וי"ל בזה בתרי אנפי הא' דכיון דבעי משתמרת י"ל דר"פ דקאתי לחדש דהיכא דאיכא דעא"ח מקנה ל"ב עומד בצד כו' טעמי' משום דאז הוי משתמרת כיון שבשעת הקנאה באותו מקום עיני המקנה בה מראשית הקנין שיקנה בו הקונה, והרי הוא כמשתמרת, והיינו לד' היש חולקים שבהגהה חו"מ סי' ר' ס"א והכי נקטינין התם דבשמירה לד' המקנה סגי היכא דאיכא דעא"ח מקנה, וכ"ת אמאי בעי התם שמירה לד' המקנה הא לפי דברינו שמירה כלל לא בעינין, זה אינו דאה"נ וכמ"ש, בביאור הגר"א ז"ל, אות ג' להדיא, דהיכא דאיכא דעא"ח מקנה אפי' שמירה לד' המקנה נמי לא בעינין דרכי משמע בגמ' דלר' ר"פ דמחלק בין דעא"ח מקנה או לא אפי' אינו משתמר כלל קנה בדעא"ח מקנה דאמרי' שם ומנא תימרא וכו' אע"פ שרץ ושם אינו משתמר כלל וכמ"ש בתוס' (שם י"ב א') בד"ה תגר וכו' שכתב ובמידי דזכות וכו' ואפי' אינו משתמרת ומשמע אינו משתמרת כלל, וכ"כ הש"ך שם ע"ש ורק לרווחא בלחוד כתבתי כן דאפ"ל דבכה"ג הו"ל משתמרת נמי לדעת המקנה, והאופן ב' דטעמי' דר"פ הכי הוא, דהנה כבר כתבי התוס' בסנהדרין (דס"ח ע"ב) בד"ה קטן לחלק לענין קטן דהא דאין לו זכי' מדאורי' דוקא היכא היכא דליכא דעא"ח מקנה אבל בדעא"ח מקנה אית לי' זכי' אפי' מדאורי', וכתבתי במק"א בסברתם ע"פ מ"ש הרשב"א בחי' לגיטין (ד"כ ע"ב) בד"ה ובא מעשה וכו' דאע"ג דבקנין בעי דעת הקונה כמבואר מש"ס ב"מ (די"א ע"א) וכדמשמע מתוס' ביצה (דל"ט ע"ב) וידובר מזה להלן אי"ה בהגו"ח לחילוק תשיעי דבקנין בעי דעת הקונה לזכות ובלא"ה קני מ"מ בדעא"ח מקנה, מקנא קני, אפי' לא נתכוין לקנותו, וה"נ גבי קטן דאין לו זכי' מדאוריתא ע"כ משום דבקנין בעי דעת זוכה לקנותו וקטן אין לו דעת ומחשבתו לאו כלום הוא והלכך היכא דדעא"ח מקנה שפיר מהני דאז לא בעי דעת קונה כלל והשתא סברת ר"פ דמחלק בחצר בין דעא"ח מקנה או לא כך היא דאיהו ס"ל נמי דהא דבעינין דעת הקונה לזכות דוקא היכא דליכא דעא"ח מקנה אבל בדעא"ח מקנה ל"ב כלל דעת הקונה וכשיטת הרשב"א ותוס' שם

והשתא שפיר מחלק לענין עומד בצד שדהו דגבי קנין חצר בין דעא"ח מקנה או לא והיינו משום דבאמת ל"ב בשום דוכתי דעת קונה שיתכוין לזכות בו עם הקנין שעושה בו כיון דאיכא דעא"ח מקנה אותו וכמו שאמרנו ומ"מ בחצירו של אדם דוקא עומד בצד שדהו דלהוי חצר המשתמרת לדעתו אע"ג דקונה לו נמי שלא מדעתו מ"מ לא סגי בהכי אא"כ עומד בצד שדהו וע"כ היינו טעמא משום דליכא דעא"ח מקנה דבמציאה והפקר איירי להכי שפיר בעי עומד בצד שדהו דלהוי חצר משתמרת לדעת הקונה עכ"פ דאז מהני לי' החצר דאתרבאי מדין שליחות דליהוי כאלו איכא דעת הקונה לזכות ע"י שלוחו בקנין זה, משא"כ היכא דאיכא דעא"ח מקנה קונה לו שלא מדעתו כבכל קניני התורה בלי דעתו לגמרי ולמה נימא דבעי עומד בצד כו' הא לא בעינין דעת הזוכה לקנות, ואי משום שליחות ספי לא בעינין, דהא אמרי' דחצר הוי כשלוחו והו"ל כעושה שליח לקנות דלא בעי דעת משלחו כ"ז שלא ביטל את השליחות להדיא וה"נ דכוותי' מאחר דהחצר איתרבאי מדין שליחות הרי הוא כמותו ממש וקונה לו שלא מדעתו אפי' אינו מתכוין לקנותו ומ"ש אינו עומד בצד וכו' מעומד בצד וכו', והשתא תו ליכא קושי' מהך סוגי' לסברת מחו' זללה"ה שמקורה מלי השיטמ"ק שם שהבאתי דאיהו שפיר קאמר דהיכא דבעי להוציא נמי מרשות אחרת קודם שזוכה בו להכניסו ברשותו אלים טפי ובעי קנין חשוב טפי מהיכא דאינו בא בקנינו רק להכניסם ברשותו בלבד כמו במציאה ונכה"ג והפקר וסברת ר"פ שבסוגי' הנ"ל דהיכא דדעח"א מקנה נוחה לקנות לא נאמרה אלא לענין עומד בצד שדהו בלחוד כנ"ל, דבכה"ג דדעא"ח מקנה משוי לי' כמשתמרח כפי אופן הא' שאמרנו או דבכה"ג לא בעי דעת קונה כסברת הרשב"א והתוס' שהבאתי כפי