גבורת יהונתן עא

חייב להחזי' דמים ללוקח דיטעון באמת שלי הוא ואתה הפסדת ע"י שהודית שהוא שלי, ואף דיכול הלוקח לומר וכי אשקר באמונתי במה שידוע שהוא שלו מ"מ יכול המוכר לומר האמת אתי, וה"ה כאן אם מת יטענו היתומים אלו הי' בידינו לא הי' המפקיד נאמן כי אבינו צוה שלא להחזיר כי שלו הי' ולא הי' אצלינו ראה כלל אבל מכח זה שהוא בידכם והסימנים הכרתם והוצרכתם להראות והוכר בט"ע והי' ראה ואין זה מחמתינו אתם הפסדתם שהייתם מראים לכך א"צ היתומים לשלם אף פ"א וזה ברור בהגהת מרדכי, ולפ"ז א"ש דמשופו נכסי אין ליטול ממנו חפץ דאולי יתן בו סימן ויהי' מוחזר ולא יוכלו היתומים לגבות מהמקבל ויורשיו כי יאמרו אתם הפסדתם כנ"ל לכן עדיף טפי לסמוך אנכסיו וזה ברור, ולפ"ז ד' הרא"ש מוכרחים דאם פקד אין מוציאין מהיתומים דאי ס"ד אף בעומד וצווח מוציאין א"כ איך יטענו אלו הי' בידו היינו מעכבים, הא מוציאין אפי' פקד, אלא ודאי דאין מוציאין אם פקד ושפיר יטענו היתומים אתם הפסדתם

אך לפ"ז קשה קו' הש"ך על הרא"ש דהוא מחלק בין פקד ללא פקד וקושי' תוס' קאי נימא לב"ד שהוא שלו, ואף דיהיב סימנא לא יראו

ובאמת נ"ל דהתוס' ס"ל כרמב"ם בהל' נחלות דעל מעות יתומים אין ממנין אפטרופס רק הב"ד מתעסק בדמי' אותן קרוב לשכר, אבל הטור חולק וס"ל דממנין אפטרופס עיין שם סי' י' ובאס"ז הק' הא יש תקנת השוק ותי' אין כאן מי שישבע כמה הוציא דאולי שכיב אפוטרופס ומירכס שטרא ולפ"ז שהחשש הוא שימות אפוטרופס דבחייו אם יוציא המפקיד מידו חייב לשלם משום תקנת השוק כי ישבע כמה הוציא, ולפ"ז קו' הש"ך לק"מ דמה בכך דפקד לאפטרופס שמא ימות אפט' ואין זכר לו

אך לפ"ז קשה על המהרש"ל שהקשה על רש"י שפי' נראה דעשיר הוא א"כ למה נקיטנא מיני' משכון כלל ודוחק לומר דבאמת אין דהא קתני בש"ם ונקטינין מיני' משכון ולמ"ש לא קשה מידי דחיישינין שמא ימות אפטרופס ואירכס שטר ובמה יגבו היתומים אבל ביש להם משכון הרי המשכון מורה כמה חייב, אבל באמת עיקר דה"פ דזה ראי' שהוא עשיר, אך י"ל דא"כ איך יהבינין לגברא דמשופי נכסי מה בכך דילמא אירכס שטרא, א"ו כי חיישינן לאיבוד שטרא היינו ביש בידו משכון, אז אינו נזהר בשטרא כי עינו במשכון, משא"כ במלוה על שט"ח לבד לגברא דהוא משופי נכסי ל"ח דירכס דמיזהר זהיר בשטרא ולפ"ז קושי' מהרש"ל על רש"י במקו"ע דלמה יטול המשכון יסמוך אמקבל היותו עשיר והוא לא ירכס שטרא וראיית הרא"ש נסתרה במש"כ דק' לי' מה מפסיד אם נקח דבר מסוים אפי' משכון ז"א דודאי יש הפסד דלא ישגיח כלל על השט"ח וב"כ יבא אחד לגברא ויהיב סימנא ושטרא ליתא למקבל

וצ"ל תירוץ אחר על קושי' הש"ך הנ"ל דס"ל להרא"ש דאין סומכין על הכרת הסימן לחוד רק מראין אותו לעדים שיכירו בט"ע, ואלו גבי שמשמי אמרי' דמחזירין בסימן לחוד כנ"ל, וי"ל דאמרי' בע"פ וראה לא מהימן לומר לקחתי כיון דלית לי' מגו דלהד"ם, ולא אמרי' דמהימן בלקחתי לחוד כמו דמהימן בליכא (עדים ראה) [צ"ל עידי ראה חזרתי בלי מיגו, והטעם כ' הפוסקים דלא שייך דיקח פקדון חבירו לכך לא מהימן בלי מגו, וג"ז לא שייך [שיקרה( חפץ בחפץ בסי' שוה, לכך בשומשמי דטענו החזרתי ל"ח שיתרמי חפץ בחפץ משא"כ בשל יתומים יש ב' טענות חדא שמא הוא חפץ המופקד, רק לקחו, ואת"ל לא לקחו אולי החזרתי ואתרמי אהדדי וסמוך מיעוטא למיעוטא ואיתרע רובא לכך אין מחזיק אמנם אם יש רגלים לדבר ומראים לעדים שיכירו, וכ"ז אם לא פקד, [אבל] אם פקד אף לעדים אין מראין, ובזה א"ש קושי' הש"ך דאמר המקבל לפני הב"ד שלי הוא וכי נחסום פיו שלא יאמר רק מילת שלי הוא ותו לא וא"כ כשיאמר כן ואח"כ [יבוא] שמעון בע"פ וסימנים ה"ז דומה ממש לעובדא דשומשמי דאין כאן ספק רק שמא יתרמי דהא, מודה דלא לקחו וא"כ מחזירין אף בלי הכרת עדים, אף אם עומד [וצווח] ובאמירתו מיגרע גרע לכך אמרו ליתן מעות יתומים בכה"ג, ולא סמכו על האפטרופס שידבר דוקא שלי הוא ולא יותר, ופשוט הוא

אך לפ"ז קו' הנ"ל במק"ע בגברא דמשופו נכסי דבר מסיים דיפסיד בשל יתומים, כנ"ל בהגהת מרדכי, דזה אינו דהא כל טעם החזרה הואיל ואמר ירשתי או לקחתי מפ', א"כ כאן בעודנו [נ' דצ"ל בעומד] וצווח מחזירין, ודיבורא של המקבל הוא גורם עיקר החזרה, ופשיטא דמחויב לשלם

וצ"ל תירוץ אחר, דקשה קו' הפוסקים הא יש תקנת השוק, והמעיין [באס"ז] יראה שכל דבריהם דחוקים, ומה שנ"ל הנכון דיל"ה ממ"נ ל"ל ד"פ הלא יש לו נכסים, אלא ודאי דחיישי' דחב לאחרים שיעבד מטלטלין אג"ק, ובבוא בע"ח ההוא עבר האפט' מיד היותו מוקדם, ואפי' מכר הבע"ח גובה וכ"ש שנתן רק למשכון, ונ"ל דודאי במטלטלין אג"ק דילמא אחר שלוה קנאו המקבל ולא נשתעבד כמבואר בחו"מ [סי' ק"ד] אך קשה דילמא כתב לי' דאקני, וצ"ל דאף בדאקני משתעבדי' יתומים מטלטלי' אג"ק וקיי"ל דבמטלטלין שניהם יחלוקו, ואם קדם השני וגבה זכה בה, וא"כ האפטרופס שיש בידו מן היתומים משכון הנ"ל קדם ותפס וגבה, רק הא תינח אם יש להיתומים [נ' דצ"ל להסתפק] אחר הלואת שניהן קנאו, וזה לא יתכן כיון דאין מלוה מעות יתומים אלא על ד"פ וע"כ שהי' לו מקדם הלואה, וא"כ לראשון נשתעבד דלא לשני כמ"ש הסמ"ע סי' קי"א וקי"ב וקי"ג ע"ש, וצ"ל דבגמ' נאמר סתם נקטינן מיני' ולא קאמר שמלוים עליו במשכון א"כ נ"ל דמתחלה ליום סתם ולאחר איזה ימים [נוטלים] לבטחון ד"פ וא"כ שפיר י"ל דילמא הלוה ולאחר הלוואה לקחו א"כ לשניהם משועבד והשני תפס, ולפ"ז לק"מ מתקנת השוק כמבואר בש"ס ופוסקים דכי אמרי' תקנת השוק היכא דמתחלה לוה על המשכון אבל אם מתחלה לוה סתם ואח"כ לקח משכון, ובפרט כאן דמשעבדי לו אג"ק פשיטא דליכא תקנת השוק, דהא ע"ז הלוהו, ולק"מ

ובזה יובן דברי רש"י דלא כמהרש"ל דהי' קשה לרש"י קושיא דילמא שיעבד לו מטלטלין אג"ק, ולא ניחא לי' דאמרינין במטלטלין וחתמא הי' בידו מזומן קדם כדעת הש"ך סוס"י ר"ן, דאמרי' כאן נמצא כאן הי', ומש"ה ס"ל דאמרי' הואיל ואית לי' ד"פ ודאי משופו נכסי' הוא ואין לחוש

אך קשה שמא כתובת אשה הי' עליו בכתו' מרובה וא"כ אין ראי' שבידו עושר וכבוד דכ"ז בא לו מנכסי צ"ב של אשתו, או שמא יש לה תוספת כתו' על סך רב כמ"ש כל המפרשים, אמנם ידוע דבכתובה, אין דרך לכתוב אג"ק כמ"ש הרמב"ם בה' אישות ובנוסחאות הכתובה, א"כ אם לוקחין מהם מטלטלין למשכון ודאי אנו בטוחים, דנגד כתובת אשה הרי אנו מוחזקים, ונגד שאר בע"ח ויש חשש מאג"ק ה"ה עשיר ויש לו ד"פ ונכונים דבריו, ולפ"ז צ"ל דהא דמחלקי' בין ד"פ לדבר מסוים אין הטעם שאם יהי' ביד האפטרופס דיוציא בידו כו' די"ל שיאמר בכלי ב"ד שהוא שלו, רק שאנו חוששין דילמא שיעבד אג"ק ויוציא בע"ח ובד"פ אמרי' מסתמא עשיר הוא דל"ל דילמא פקדון הוא דאין דרך להפקיד כן, דילמא ימות נפקד ולא יוכל להוציא מהיתומים שיטענו לא שלך הוא דלית בי' סימן, אבל דבר