גבורת יהונתן סא

נגד היתומים יותר מנגד הספסר לרמב"ח וי"ל דהפוסקים והתוס' בשמעתין כתבו דשאלה ושכורה וכל הני ודעת הש"ך בסי' רצ"א ס"ל דאם א"י אם פטור אם לאו הוי כא"י אם החזרתיו לך דמשום שבועה דבא פקדון לידו הוא חייב באחריות, א"כ הכא אי א"י אם פשע או לא הוי א"י אם החזרתי לך, וחייב לשלם וכ"ז בבקרא נגד היתומים דמיד שבא לידו חייב באחריות וכשנולד אח"כ הספק וא"י אם פשע או לא הוי א"י אם החזרתי לך משא"כ בקרא נגד הספסר דאין הבקרא חייב לו כלום אלא משעה שהחזיר המעות ליתמי אם נכנס לתבוע לבקרא כמ"ש הריטב"א ויתר הפוסקים להדיא, אז כבר הי' הספק בעולם כי אז מת כבר השור והספק אם חייב לשלם לספסר אם לאו כי היתומים כבר נסתלקו מידם והוי א"י אם אני חייב, וכללא הוא אם א"י אם נתחייבתי לך פטור ואם א' א"י אם החזרתי חייב לכך נגד הספסר פטור, ונגד היתומים חייב, דהא א"י אם החזרתי חייב, ואתי שפיר דברי הר"ת ולק"מ, ולפ"ז י"ל דהטור ס"ל כר"ת ואעפ"כ לא מקשה מידי על הרמב"ם דהרמב"ם מפרש כפי' רש"י דמספקא לי' לרמב"ח אי הוי פושע וחייב דמי זבינא כולה, או הוי אונס ופטור, ומשום פשרה קאמר הש"ס לשלם דמי בב"ז זהו לרמב"ח משא"כ לדידן דקיי"ל שבועת שומרים א באית לי' מגו דהחזרתי, והטעם דלא קיי"ל כרמב"ח ולא אמרינן מגו דהעזה, א"כ הבקרא צריך לשלם משום משאיל"מ ולכך לא כתב הרמב"ם דמי בב"ז דזה הפשר אינו לדידן רק משלם הכל דמשאיל"מ, ולק"מ על הרמב"ם דס"ל דהך הילכך לא קאמר סתמא דתלמודא רק רמב"ח משום פשר כמש"כ רש"י וכמש"ל, אך נראה דק' להטור ד' תוס' בד"ה נימא כו' משום דהא ודאי אי איתא לספסר והי' משלם ליתמי בודאי שהדין נותן שאפטרופס פושע משלם לספסר פשיעותיו דל"ל מימנעי ולא עבדי דכיון דהוי מק"ט והוי אפטרופס ש"ח על בהמות הספסר ואטו בשביל מימנעי כו' יהא מפסיד הספסר, ול"ד למאי דאמרינן בב"ב דף ל"ט גבי שור יתומים דפטור אף מלשלם לאחרים, דהתם הוא מנגח ונעשית הפשיעה ע"י דבר של יתומים, ולא בא החיוב רק מכח דאפטרופס חייב בפשיעת היתומים, משא"כ כאן דאין ליתומים כלל עסק בזה, רק הוא פושע בשל הספסר ולמה יהא פטור, אמנם כל קושית התוס' הוא להס"ד דהיתומים יתבעו לאפטרופס ואין לאפטרופס לשלם אם דדין הוא דפטור מפשיעה, וג"ז אין קושיא דכיון דאם הי' המוכר בכאן היו תובעים היתומים ממנו, וחזר הספסר על האפטרופס א"כ יכולים היתומים לומר לאפטרופס את משועבד לי' מדר"נ שאמר מוציאין מזה כו' ולא משום דפשעת בשלנו דבדידן שייך מימנעי ולא עבדי, רק אתה מחויב להספסר והספסר לנו, וזאת הקושיא צע"ג, ומקום הניחו כל המפרשים דלא כתבו מזה, וא"צ לכל הדוחק שלהם

ולתרץ נ"ל כך, דודאי הא דמוציאין מדר"נ ה"מ במלוה, הב', ודאי חייב להמלוה כגון אם הדבר ידוע בבירור שחייב הספסר ליתומים וא"כ יכולים לתבוע הבקרא מדר"נ, משא"כ כאן דילמא יטען ספסר דהמעות נאנסו אצלו לכך גם על הבקרא אין להם תביעה, וא"כ כל מש"ל ליתא, דהפשט בר"ת פשוט כמש"ל, ולק"מ על הטור, אך לפ"ז הקושיא על הראב"ד, הא הוי שמירה בבעלים בשלמא על תוס' דכתבו דהוי אין קושיא הא הוי פשיעה בבעלים דהלא אפליגי בש"ס על זה, וי"ל דרמב"ח ס"ל דפשיעה בבעלים חייב וש"ח דוקא בפשיעה הוא דחייב, אמנם לדעת הראב"ד דהוי יתומים ש"ש, הדרא קושיין לדוכתה הא הוי שמירה בבעלים וצ"ל כיון דגם הספסר קנה השור כך במומו, וא"כ גם גבי הספסר הוי מק"ט וצריך להחזיר השור למוכר שלו, וא"כ מעות של הספסר הם בשמירה אצל המוכר והשור בשמירה אצלו, והשור של מוכר ראשון אצל יתומים בשמירה, דלא נקרא שור של ספסר דהוי מק"ט וא"כ אף דיתומים יש להם הנאה במה שהספסר חייב באחריות מעות שלהן ובהאי הנאה קרוי ש"ש, מ"מ אין כאן שמירה בבעלים דאינם שומרים של ספסר כי אינו שלו ומק"ט הוא רק שומרים של מוכר ראשון ואין כאן שמירה בבעלים כי היתומים שומרים של מוכר ראשון ומוכר אינו שומר של יתומים כלל וכן להיפך הספסר שומר מעות היתומים ואין היתומים שומרים שורו רק שור מוכרו ראשון ולא מיקרי שמירה בבעלים, וא"ש דברי הראב"ד

אך לפ"ז קשה קושית הדרישה על הטור למה השמיט בכל ספרו הך עובדא דאם אירע כזאת שספסר מכר ליתומים ויתומים מסרו לבקרא דאינו משלם רק דמי בב"ז מה שאין דרכו להעלים עינו ממימרא או עובדא בגמ' מבלי להביאו, והי' מקום ליישבו דבלא"ה י"ל מה שריטב"א והש"ך מקשין על הרמב"ם דכתב אפטרופא שמינהו אבי יתומים פטור מפשיעה, ואף שמכאן מוכח דחייב מדקאמר אנא לבקרא מסרתי' משמע אבל אי פשע אפטרופס חייב, הא במסקנא לא קאי, דמוקים במסקנא דאית לספסירא, וא"כ כל הדין של אפטרופס הוי הספסר א"כ שפיר י"ל דחייב אפטרופס בפשיעה דכנגד הספסר ל"ל מימנעי ולא עבדי כמש"ל והקשו עליו הנ"ל וגם הרשב"א בחידושיו לגיטין דהאי ראי' ברורה וגדולה מד' הש"ס בפ' המפקיד דחייב בפשי' דאע"ג דלא קיי"ל הך דינא מ"מ היינו מטעם אחר ולא מהאי טעמא כמש"ל, ועוד הקשה הש"ך על הרמב"ן [צ"ל הרמב"ם] אמאי לא מוקי לקושטא דמילתא להאי דהמפקיד במינוהו ב"ד ע"ש, ונ"ל דהקשו הפוסקים מאי קאמר הש"ס הילכך משתבע וכו' הא נשבע ונוטל לא אמרינן, ורבים רוצים לתרץ דמסתמא הספסר לא ידע במומו של השור ומדינא חייב הבקרא לשלם והשבועה אינה אלא להפיס דעתו של הבקרא, אבל על הרא"ש שכתב שקרוב לודאי שידע הספסר דמסתמא בקי הוא במומין של בהמה וגם מעיין בהו וקשה הא הוי נשבע ונוטל, וצ"ל דס"ל כהראב"ד דגם יתמי הוו ש"ש, והוי ש"ש שמסר לש"ש וא"כ לשיטת ר"ת והרא"ש הראשון חייב באחריות השני, והיתומים בע"ד של הספסר, והוא בידו מעות של יתומים, א"כ נאמן דלא ידע במגו דהחזרתי והיתומים בע"ד דידי' ונאמן במגו דהחזרתי, רק ע"ז י"ל רא הוי מגו דהעזה דהרי מעיז נגד האפטרופס לומר דנתן לו מה שחברו יודע ומכיר בשקרו משא"כ אם טוען שלא ידע במומין דאין חברו מכיר בשקרו ומגו דהעזה ל"א כמבואר בחו"מ סי' פ"ב, וקיי"ל דרמי ב"ח לשיטתו אזיל דס"ל התם במס' שבועות גבי שבועת שומרים דאמרינן מגו דהחזרתי וס"ל דאמרינן מגו דהעזה כמ"ש הר"ן והרא"ש, ולפ"ז שפיר נשבע ונוטל, אך כ"ז לרמב"ח, משא"כ לדידן דלא קיי"ל כרמב"ח ול"א מגו דהחזרתי ומגו דהעזה, א"כ הבקרא פטור מן הכל, דלא אמרינן נשבע ונוטל וטוען הבקרא אינו מאמינך שלא ידעת כלום ממום השור ושפיר השמיטו הטור הך עובדא דבקרא

ולפ"ז לא מקשו מידי על הרמב"ן [צ"ל הרמב"ם] דהא לשיטת ר"ת למה ישלם הבקרא דמי בב"ז וכל דמי רדיא משום דא"ל לספסר את לשחיטה זבנתי', ולא לרדיא, ואיני מאמינך דלקחת לרדיא אך קשה יהא נאמן במגו דהחזרתי דלרמב"ח אמרינן מגו דהעזה כנ"ל וגם היתומים הם בע"ד של ספסר, כמש"ל כיון דהם שומרי שכר

וצ"ל תי' אחר דקיי"ל דאפטרופס נעשה עד של יתומים וא"כ אם יהא נאמן במגו דהחזרתי ליתומים דהיינו לאפטרופס והאפטרופס מכחישו לומר לא קבלתי ממך כלום, א"כ הוי מגו להכחיש את העד, אך קשה הא אפטרופס הוי נוגע בעדות כיון דקיבל המעות ולא החזירם ליתומים, וי"ל דמה לו לשקר הלא יכול לומר נתתי לכיס דית והוצאתי בשבילם, והכי איתא בקדושין דף מ"ג ע"ב גבי הן הן שלוחיו