גבורת יהונתן ס

א"כ גבי ספסר הוי היתמי כשלוחו דספסרא, וא"צ הבקרא לשלם לספסר רק דמי בשר בזול, ולא כל דמי זביני שהוא טוען אינו מאמינו שלרדיא לקחת וכו', אמנם לסברא שניה שעומד במקום השוכר א"כ ה"ה כאן גבי ספסר עומד במקום היתומים וגם לספסר צריך לשלם כל דמי בשר דיאמר הספסר לבקרא מה לי ולך, אני עומד במקום היתומים והם זבינהו ודאי לרדיא דסתם יתמי לרדיא זבין וכנ"ל, וא"כ גם אנו שעומדים במקום יתמי תצטרך לשלם הכל, ומה איכפת לך באיזה אופן שקנית השור הרי אני עומד במקום יתמי, וזהו הספק של תוס' דגבי נדון דמתני' דהשוכר השאיל לאחר ס"ל לר"י לעיל דנרא [צ"ל דודאי] אמרינן דעומד בחריקאי דהשוכר דכ' דכל הטעם של ר"י דא"ל דל אנת ודל שבועתך, והוא נכנס במקום השוכר לגמרי רק התם יש לשוכר קנין בגוף הפרה, א"כ הוי השוכר בע"ד נגד השני באשר שיהי' לו קנין בגוף הפרה ושייך לומר שנכנס המשכיר במקומו, ולא שיהי' כשליח, אמנם בנידון שאין להשומר הראשון קנין בגוף הפרה א"כ הי' ס"ל דכ"ש דהוי רק כשליח דעלמא ואין לראשון זכות על הב' כי הב' גופי' לא הי' לו זכות וזהו ספיקא של תוס', וראי' מלשונם דדייקו או במקום יתמי קאי אי לא רצו בזה, אי לא עומד במקומו, רק יהי' כשליח, אבל לא כ' אי חייב לשלם, אי לא, רק בספק אי תעמוד במקומם, וזהו ברור בתוס', וידוע בפוסקים כל היכא דאיכא ספיקא בדינא יכול המוחזק לומר קים לי, אפי' היכא דתפס בעדים י"ל ק"ל, כהאי סברא, והנה לפי מש"ל דמספקא לן בהנך ב' טעמים אליבא דר"י, א"כ אי אמרת דהוי הבקרא פושע א"כ חוזר הספסר על היתמי כמש"ל כשם ר"ת א"כ הוי ספסר מוחזק ויכול לומר קים לי הך טעמא שאני עומד בחריקאי דיתמי, וא"כ צריך הבקרא לשלם דמי רדיא כמש"ל, משא"כ אי אמרת דהבקרא חייב רק מתורת ש"ש א"כ אין להספסר על היתומים כלום אלא על הבקרא ואין להספסר רק דמי בשר בזול משום דהבקרא מוחזק ויכול לומר ק"ל שהיתומים הם רק שלוחך ואתה לא לקחת רק לשחיטה, ולפ"ז צ"ל דדינא מספקא לי' לרמב"ח דנעשה שלוחו של ראשון לכך אינו משלם רק דמי בשר בזול דלא בא מכח יתומים, קשה ל"ל לרמב"ח לומר אנא בין תורי אוקימתי' ולא הוי רק כגנבה ואבדה אפי' אי הוי פושע נמי א"צ לשלם רק דמי בשר בזול, כיון דלא בא בחריקאי דיתמי כנ"ל אבל אי אמרת דמספקא לרמי בר חמא אי טעמא דר"י משום דעומד בחריקאי או משום שליח שפיר צ"ל דהוי בקרא ש"ש, והוי כגו"א דאי הוה פושע הי' יכול הספסר לתבוע ליתמי כסברת הר"ת ונגד היתמי הוי מוחזק, וי"ל קים לי, דא"כ בא בחריקאי, ועומד במקומכם ותצטרכו לשלם כל דמי זביני, והוא ישלם הכל, אמנם כיון דהוי כגו"א אין לו תביעה כלל איתמי, ונגד הבקרא אינו מוחזק ולכך אינו משל אלא דמי שחיטה, וא"ש דברי התוס', כי הספק אי משלם כל דמי זביני או רק דמי שחיטה וא"ש דמשום ספיקא אינו משלם אלא דבב"ז ואין כאן חזרה כלל, אדרבה היא היא, הואיל ואומר נימא לבקרא זיל שלים יצא לנו הסברא מזה דהוי הבקרא ש"ש, וליתא לדינא דר"ת דחייב הראשון באחריות ונופל הספק אי משלם הכל או רק דמי בשר שחיטה, וכדי שלא להוציא ממון מיד המוחזק אומר דאינו משלם רק בשר בזול ושפיר אמרינן הילכך ולפ"ז כך פי' דברי תוס' דודאי ס"ל לתוס' דהיתומים נקרא שומרים כנראה מסוף דבריהם, רק הסברא הי' כמש"ל ודו"ק

אך לפ"ז לא מקשה הטור על הרמב"ם מידי דהרמב"ם פרק כ"ז מהל' מכירה דהמוכר שור לחברו שאין לו טוחנת והניחו הלוקח בין הבקר שלו, והניח המאכל לפני כולם ולא נודע לו שאינה אוכלת עד שמת, אם הי' המוכר ספסר ולא ידע במומו ישבע היסת שלא ידע במומו זה ומפטר מפני שעל הלוקח לבדוק ולהחזירו קודם שמת, והקשה הטור דמשמעות הש"ס אינו כן, וא"ל דבגמ' משמע דהלוקח אינו אלא ש"ח ויכול לטעון אנא בין תוראי אוקימתי' דדוקא הבקרא הוי ש"ש ולא הלוקח דהוי ש"ח ותי' הדרישה דס"ל להרמב"ם כשיטת הראב"ד דלעיל דהוי לוקח ש"ש משום דחייב הספסר באחריות המעות כנ"ל ומדהוי שו"ש פשיטא דחייב בגו"א כמו הבקרא וכו' וכ' הדרישה דתימא על הטור דהעלים עינו מדברי הראב"ד והרא"ש הביאו והסכים עמו מדלא תי' כלום דהא מ"מ אף דהבקרא אינו משלם אלא דבב"ז משום דאיבעי לי' לעיוני, והרמב"ם פסק דהספסר יהי' מחזיר ללוקח מעותיו משום דאיבעי לי' לעיוני דצריך לשלם כל דמי זבינא, וי"ל דהרמב"ם ס"ל כשיטת רש"י דהספק הוא אי משום איבעי לי' לעיוני הוי פושע או גו"א ומשלם כל דמי זבינא, או הוי אונס ופטור לגמרי, והא דמשלם דבב"ז הוא משום פשר דהא הבקרא מוחזק, וא"כ הוי הבקרא פטור לגמרי להיותו מוחזק ומשום פשרה משלם דבב"ז ולק"מ להרמב"ם דאיהו ס"ל דיתמי הוו ג"כ ש"ש ואיתא לדינו דר"ת דחייבין היתמי באחריות ונגד היתמי מוחזק הספסר די"ל להרמב"ם דס"ל כר"ת דחייב הראשון באחריות, אבל לגבי יתמי הוי הספסר מוחזק, ושפיר פסק הרמב"ם דהלוקח משלם כיון דהוי הספסר מוחזק ואמר קים לי דהוי כגו"א ולא באונס ומשלם הכל וא"צ לחזור כלום ולא מקשה מידי פטור על הרמב"ם, וצ"ל דהטור זמן זה ס"ל דאף בספיקא דדינא ל"ל קים לי במקום דאין לו מגו דהוי תפיס לאחר שנולד הספק, וא"כ ליכא לתרוצי דברי ר"ת כמש"ל והק"ל, וצריכין אנו לבאר דברי תוס' כך, דהנה יש להקשות על רש"י דכ' כיון דהוי ספק, אי מיקרי אונס אי לא עבדינן פשר וישלם רק דמבב"ז הא איתא בפוסקים היכא דהוי ספק אי אונס או פושע אמרינן מתוך שאיל"מ דהשומר צריך לישבע וד שלא נגנב רק נאנס, וזהו שבועת שומרים ומש"ה א"י לישבע דאפשר הוא בגנבה ואבידה, ואיל"מ, וכ"כ בתה"ד להדיא, והביאו הפוסקים בשמו דצריך לישבע בבירור לפטור, אבל אי מסופק הוי איל"מ, וא"כ קשה למה אינו משלם רק דבב"ז רק י"ל דרמב"ח אזיל לשיטתי' דאמרינן במס' שבועות (ד' ל"ו) דרמב"ח ס"ל דנאמן במגו דנאנסו במגו דהחזרתי לך ומקשה אלא ש"ש דכ' רחמנא היכי משכחת לה ומשני במפקיד בשטר דל"ל החזרתי לך דשטרך בידי כו' וא"כ כאן גבי בקרא דלא הי' ליכא כלל שבועת שומרים, ול"ל שאיל"מ, ולפ"ז י"ל דר"ת ס"ל דהא דמספקא לי' לרמב"ח היינו לשיטתו דל"ל שאיל"מ, וע"ז מסיים סתם גמרא דלדידן משתבע כו' ומשלם דמי בב"ז בלי פשר כלל דאנן לא קיי"ל כרמב"ח ובכל גווני איכא ש"ש, ושייך משאיל"מ שהבקרא אי"ל שלא הי' פושע ומשלם, וא"ל לפ"ז לרמב"ח בס"ד דאיכא פסידא דיתמי אמאי משלם בקרא, הא לדידי' ל"ל שאיל"מ ותירוץ של רש"י דיתמי לאו בני מחילה נינהו, הוא דחיק, דבשביל סברא כזו נוציא ממון מיד המוחזק בדבר שמספקינן בו, וי"ל דהריטב"א כתב ואי דאמרינן דבשביל סברא כזו נוציא ממון מיד המוחזק בדבר שמספקינין בו, וי"ל דהריטב"א כתב ואי דאמרינן דהך בקרא הי' שומר להם כל השוורים שלהם והי' יודע שזה השור בא להם מחדש, ע"ש, ותוכן דבריו שהבקרא הי' לו יותר שוורים מהיתומים, ולפ"ז י"ל כיון דהיתומים תובעים מהבקרא כל השוורים שלהם דרך משל ד' או ה' שוורים והודה על כולן רק ע"ז שמת אומר א"י אם אני חייב לך די"ל דאיבעי לי' לעיוני הוי אונס או דהוי גו"א, וא"כ הי' מובמ"ק וחייב שבועה גם אלי' דרמב"ח ושייך שפיר שאיל"מ דהוי חמשין ידענא וחמשין לא ידענא, משא"כ בקרא לגבי ספסר דלא תבע אלא חדא, ולא שייך מובמ"ק, וליכא כאן שבועה ול"ל משאיל"מ, אך כ"ז א"א כהראב"ד דס"ל בכל דוכתי דפקדון לאו הילך הוא, ושפיר יתכן דהוי נ' ידענא ונ' לא ידענא, אבל אי אמרת כד' הפוסקים דפקדון הוי הילך ופטור משבועה א"כ הדרא קושי' לדוכתה למה חייב הבקרא