גבורת יהונתן נט

שהיתומים שו"ש על השור בשביל מעותיהן שהם באחריות וכו', וקשה למה יהיו היתומים חייבים מדין שו"ש, הא הוי שמירה בבעלים דהא הוי שמור לי ואשמור לך, דהיתומים נעשו שו"ש על השור והספסר נעשה שומר על מעות היתומים, ושמירה בבעלים נודע לכל דפטור, וצ"ל כך דקיי"ל היכא דהכיר בה שאינה שלו לא נעשו המעות פקדון, אלא נעשו כמלוה אצלו לענין שהוא חייב באונסין, וא"כ השתא התם דהכיר בה מיד בשעת המקח שאינו שלו אמרינן כיון שבא לידו בתורת מ"מ גמור נעשה לוה על המעות, ולא שומר מכ"ש הכא דהמעות באו לידו בתורת מקח גמור, אלא דאח"כ נודע שהוא מקח טעות שיהי' לוקח לוה על המעות, ולפ"ז לק"מ על הראב"ד דליכא שמירה בבעלים, דלא נעשה שומר כלל רק לוה, והתוס' דכתבו והיתומים נעשו שו"ש לא בשביל דהספסר חייב לשמור מעות היתומים דהוי פקדון אצלו דהא הספסר נעשה לוה על המעות, וזה ודאי מי שיש בידו דבר מה בפקדון מן לוה שלו לא מיקרי שו"ש שהיתומים נעשו שו"ש משום דאמרינן לקמן בפ' כל האומנין ע"ש שו"ש משלם משום דתפיס לי' אאגרא, ומקשים תוס' הא דתנן המלוה על המשכון שו"ש, ודחיק לאשכוחי טעמא בגמ' לימא בהאי הנאה דתפיס לי' אאגרא ומתרצים דהתם לא מתהני המלוה מידי דאין מרויח במה שלוה לו, דאם לא ניתן לו משכון לא הלוה לו כלל, משא"כ גבי אומן דניחא לי' משום שכר, וא"כ מרויח במה שהכלי בידו והוי שו"ש, וא"כ כאן גבי מקח טעות כיון דבשעת המקח לא ידע מומו ניחא לי' בגופא דעובדא כמו גבי אומן, והוי השתא מק"ט וחייב להחזיר המעות ונעשו היתומים שו"ש על השור משום דתפיס לי' למשכון על המעות וזש"כ הראב"ד דנעשו היתומים שו"ש על השור בשביל מעותיהן שהם באחריות, הספסר חייב בשמירת המעות אלא משום דהוי מלוה אצלו נעשו היתומים שו"ש משום דתפיס השור למשכון

אך לפ"ז קשה על התוס' בד"ה דמי בשר בזול ור"ת פי' דדין גמור הוא דאם הי' מחזיר לו מיד וכו' ומקשים העולם דאי איכא פסידא דיתמי משמע בגמ' דלא משלם דמי בשר בזול, רק מחזיר ליתומים כל דמי גוביינא, ומ"ש ספסירא מיתמי, וע"ק לרמב"ח דמעיקרא מספקא לי' אי הוי באונס או לא אי דמי לר' יוסי או לא ולבסוף קאמר הילכך משתבע כו', ולפי' ר"ת אין כאן פשר כלל רק כל התשלומין מחייב ואין לזה טעם ואי דחזרו רמב"ח מן הספיקא והי' פשיטא לו דחייב, א"כ קשה איך רמז דחזר ולומר דסתם גמ' קאמר, הילכך ולאפוקי מרמב"ח קשה באמת, למה פשיטא לדידן יותר מלרמב"ח

ונראה דהנה הרא"ש הקשה למה צריך הספסר להחזיר המעות ליתומים לימא להו לשחיטה מכרתי להן, ותי' באס"ז דסתם יתמי כגברא דזבין לרדיא הוא, לכן צריך הבקרא לשלם ליתמי כל דמי שחיטה דאף אם החזיר מיד לספסר הי' צריך הספסר לשוחטו דלא הי' יכול לחזור על המוכר שלו דיאמר לו לשחיטה מכרתי לך, משא"כ בקרא לגבי יתמי ההפסד דמי רדיא, דאם ידע מומו מיד הי' מחזירו לספסירו, והי' הספסר חייב לשלם ליתומים דמיהן, כי מקח טעות הוא דסתם יתמי גברא דזבין לרדי' ולכן צריך הבקרא לשלם ליתמי כל דמי זביני, ואף אם יטעון הספסר, ויאמר לבקרא אני מכרתי בהדיא לרדיא, ואם הייתי מחזירו בחיים הייתי חוזר על המוכר שלי מצד מק"ט ומפסידנא כל דמי זביני מ"מ אומר הבקרא איני מאמינו, ואף שרוב הלוקחים לרדיא, אין הולכין בממון אחה"ר, והנה הר"ת פסק גבי שומר שמסר לשומר אף במקום דל"ש את מהימנת לי כגון ע"ד אשתו ובניו מ"מ חייב השומר הראשון באחריות, ואם אין להשני כלום צריך הראשון לשלם, וא"כ אם נתחייב שומר השני הרי המפקיד תובע לראשון וכמ"ש תוס' להדיא ולפ"ז מקשה כך למה יחזיר הספסר כל דמי זביני ליתמי, ולחזור אח"כ על בקרא, וא"כ א"צ הבקרא לשלם לו רק דמי בשר בזול, הלא הממע"ה לרדיא זבין לימא לי' ברי לי דלרדיא זבינתא, ואני אחזיק מעות היתומים, ואינו רוצה לשלם ליתומים כי הם חייבים באחריות של הבקרא ונגד היתומים אני, מוחזק, וא"כ יכול לומר ודאי דלרדיא זבינתה לבקרא, משא"כ נגד הבקרא מוחזק הבקרא, וא"י לומר לרדיא זבינתה ויתומים יתבעו מהבקרא, וא"ל מה מועיל מה שהוא מוחזק הא הוי מוחזק בעדים ומפקינין מיני', יש לומר דהא אית לספסר מגו דאיבעי אמר נאנסו מעות ותמו בידו לכן נגד היתומים נאמן לומר לרדיא לקחתי, וא"כ למה יחזיר הספסר המעות ליתמי ויחזור הבקרא לו רק דמי בשר בזול, רק כ"ז אי אמרת דבקרא הוי פושע, וא"כ אפי' הוא ש"ח חייב, והיתומים הן ש"ח של הספסר, ושייך שפיר דינו של ר"ת דחייב הראשון באחריות, וא"כ יכול הספסר לחזור איתמי כר"ת, משא"כ אי אמרת דבקרא לא הוי פושע, רק חייב מדין ש"ש דקיי"ל כר"י ובש"ח שמסר לש"ש ונגנב או נאבד ודאי לא יאמר הר"ת דינו דחייב הראשין באחריות דשני דהא הראשון ש"ח, ומה לו לשלם בענין גנבה ואבידה, ואם הוא טוען, דל אנת ודל שבועתך, ושני הוא בעל דברים דידי, כמש"ש בגמרא, אף הראשון אינו חייב באחריות, א"כ כאן דהרי רק כגנבה אין לו על היתומים תביעה רק על הבקרא ומחויב להחזיר מעות ליתומים והוי הבקרא אח"כ מוחזק ואינו משלם כל דמי זביני דהמוציא מחברו עליו הראי' דלרדיא זבין, ולפ"ז א"ש דכך הוא דברי רמב"ח בשלמא אי הוי בקרא פושע אם כן הדין דחוזר הספסר איתמי מטעם אחריות הספסר מוחזק א"כ צריך לשלם לספסר דמי רדיא דאית לי' מגו נגד היתומים, אך כיון דלא הוי בקרא פושע משום דאמר אנא ביני תורא אוקומתי' ע"ש, וא"כ א"י לחזור רק אבקרא דאין היתומים באחריות כנ"ל וא"כ א"צ לשלם כל דמי זביני רק בשר בזול, וע"ז קאמר הילכך מישתבע איהו דלא הוה ידע כו', כיון דהבקרא מוחזק והממע"ה, וא"צ לשלם רק דמי בשר בזול, ולפ"ז לק"מ על ר"ת

אמנם כל דברינו אלו הם רק נגד היתומים, יש לו מגו דנאנסו, ולפמ"ש בד' הראב"ד דלא הוי כלל אצל הספסר בתורת פקדון, רק בתורת מלוה, ומאי טענת נאנסו שייך בזה, והדרא קושי' לדוכתה, וצ"ל פי' אחר בדברי ר"ת, דהא יש לדקדק בתוס' ד"ה הכא בספסר וכו' ומספקא לי' אליבא דר"י ולכאורה אין דברי התוס' מובנים כלל, מה להם לחדש ולבדות דין חדש דצריך להיות דוקא לשוכר קנין בגוף הפרה, וא"כ ש"ח מסר לש"ש גם בזה יש לו ספיקא של תוס' ומסתמא הש"ס משמע דאין הפרש בין שוכר לשואל, או ש"ש לשואל, או שומר חנם לשומר שכר ומה הי' חסר להם בפירש"י, וא"ל דהתוס' לא ס"ל כלל דיתמי הוי שו"ח דוקא שמסר לש"ש, הלא בסוף דבריהם כתבו להדיא דאי הוי הבקרא פושע הי' חוזר הספסר איתמי ויתמי אבקרא, ועכצ"ל דגם יתמי [חסר ב' תיבות] מדחייבו בפשיעה, וא"כ מאי מספקא לי' אפי' אין ליתמי בגוף הפרה כמו שוכר מ"מ כיון דבקרא הוי ש"ש בדיתמי ויתמי הוי ש"ח של הספסר הוי ש"ח שמסר לש"ש וקיי"ל כר"י כיצד הלה עושה סחורה בפרתו כו', והתוס' בעצמן כ' להדיא בב"ק דף כ"א ע"ב בד"ה משלם לבעלים ראשונים בנידון כזה, וכן מסתבר דאדרבה דאין לשומר הראשון זכות בגוף הפרה כלל פשיטא דאין עושה בו סחורה וצ"ל דודאי אין הלה עושה סחורה, דקיי"ל כסברת ר"י דס"ל דהמשכיר חוזר על השואל חדא דנעשה שוכר שלוחו של המשכיר ובשעה שמשאיל הפרה שואל נעשה כאלו המשכיר עצמו השאיל, וא"כ הוי המשכיר בע"ד דשואל, וכמ"ש הרא"ש דטעמא דר"י הוא כאלו השאילו בשליחות המשכיר, ועי"ל כיון דאין הלה עושה סחורה בפרתו ש"ח תקינו שיהא המשכיר עומד במקומו של השוכר ובחריקאו, ונ"מ בין ב' הסברות אי אמרת דהשוכר הוי שלוחו של משכיר