גבורת יהונתן נג

מקרי גזלן אף שלא בא מח"פ וחייב דקי"ל דע"כ בהאי קפידא הוי גזלן במה שמסרן לרשות אחר בלתי רצון כמ"ש הרמב"ן דע"ז יש קפידא, אבל מפקיד לבניו מותר דכל המפקיר כו' רק הוי העברת רצון במה שפטרן מפשיעה וזה לא נקרא גזלן דלא קיי"ל כר"מ, אך כ"ז אי אמרת סתמא בלי טעם דאז המפקיד מפקיד לבל יתן לאחר, אבל א"א דתליא בפלוגתא אי הבלא דאגמא כו' אלא ודאי מ"ה כו', א"כ הקפידא מחמת שינוי אויר דבבית חברו, ובזה יש ודאי יותר קפידא דיפטור לשומר מפשיעה ממה שיקפיד בשינוי אויר שהוא חשש רחוק כמ"ש כל המפרשים, א"כ א"ש די"ל דנימא הך סברא, וא"ל אי מקרי גזלן תליא בפלוגתא דאביי ורבא אי הבלא דאגמא כו' א"כ כ"ש לאביי דהוי גזלן דפוטר לחברו מפשיעה, ולא יתכן לאביי הך תי' כל המפקיד כו' דהא הוי גזלן וחייב בכל האונסין, וא"ש, ולפ"ז אין מקום למש"ל בדברי הרי"ף דס"ד דששל"ש בלי עילויי הוי פושע, ובעילויי' לא הוי פושע, עדיין קשה בממ"נ דהאונס צ"ל שיבוא מח"פ, וכאן ל"ש זה דהא הרשהו למסור לאחר רק דפשע, שהי' לו להוסיף בשמירה דהול"ל אתן לך שכרך, ובש"ש הול"ל שאולה, ולפ"ז לא בא האונס רק מחמת גוף השמירה וע"ז הרשה ב"ב וא"מ להרי"ף מק' ממ"נ

ועכצ"ל תי' אחר על קשיא א' דבלא"ה יש להבין במ"ש תוס' לעיל לכך חייב לר"י דאונס בא מח"פ דשינוי אויר קודם, וא"כ קאמר הש"ס טעמא דקטנים, הא גדולים פטור הא מיירי במסרן לקטנים בביתו, ומ"מ חייב הא גדולים בביתו פטור, דלא שייך תב"פ וסב"א כיון דאין האונס בא מח"פ, והוא בבית, וליישב צ"ל דכך מקשה הש"ס דקתני מסרן לבנו ולבתו הקטנים ונעל בפניהם שלא כראוי ולכאורה קשה מאי אריא קטנים הא אף גדולים אם מסר להם ולא טמנו בקרקע הן והוא חייבין, בשיטת ר"ת דראשון חייב באחריות וא"כ כ"ש לקטנים אם לא טמנו בקרקע, אך י"ל דלק"מ דאמרינן לקמן דף מ"ב בהאי גברא דאפקיד זוזי ושלחינהו לאימי' פטורה אף דלא טמנה בקרקע דטוענת ברי לא א"ל דלאו דידי' הוא, ואי אמר טפי אזדהכ"א א"כ אף במסרן לבנו גדול ולא א"ל לאו דידי' הוא אף דלא קברן בקרקע שניהם פטורים כהך עובדא, משא"כ בקטנים חייב דהי' פושע במסירה ולפ"ז א"ש בש"ם בשלמא לרב רשאי למסור לשומר אחר וכ"ש במסר לבניו הגדולים דחייב דלא הו"ל למסור לאחר, ויש כאן פשיעה מתחוע"ס, ומשני כל המפקיד כו' א"כ נחזור להנ"ל דבמסר לבניו הגדולים ולא הודיעם שהוא של אחר והם לא קברו שניהם פטורים כהך עובדא דלעיל, אך כ"ז במסר לבניו אז שייך לומר לא א"ל דלאו דידי' ולקברינהו דאב עם בנו אינו מקפיד כמ"ש הש"ך בסי' רצ"ה סקל"ג, אבל באחר ודאי ל"ש סברא זו א"כ ל"מ תוס' מידי לרב ליתני קטנים סתמא דהא מיירי בגדולים ולא טמנו בקרקע וא"כ באחר חייבין, אף הוא חייב כר"ת משא"כ בבניו שניהם פטורים כנ"ל, א"כ לק"מ לרב, וצ"ל דהריטב"א הקשה לרב גופי', ל"ל הך סברא את מהימנת לי כו' ותי' דס"ל לרב כיון שמסר לשומר אחר ל"ל פ"פ עם הראשון והשני במקומו עומד לכ"ד, ולפ"ז ע"כ חולק ר"ת על שאר פוסקים וס"ל הא דשומר א' לא נסתלק היינו לדידן דקיי"ל את מהימנת לי כו' אבל לרב דס"ל כיון שמסר לשומר אחר אין לו פ"פ עם הא' וס"ל את מהימנת וכו' ולשיטתו אף ר"ט מודה וא"ש, קטנים סתמא דגדולים אפי' הן אחרים הנפקד פטור ואם לא שמרו כראוי החיוב מוטל עליהם והנפקד פטור ומסולק מכל אחריות דמסרן לב"ד א"כ מקשו תוס' שפיר

ולפ"ז קושי' הראשו' לק"מ דהו"ל להקשות לרבא אמאי תני קטנים סתמא דלרבא מיתוקמא שיטת הר"ת א"כ באחרים אפילו גדולים חייב, דהא מיירי שלא שמרוהו והוא והן חייבים באחריות אף שנאנסו כו' כיון דמתחלה הי' בפשיעה שלא טמנו בקרקע הו"ל תב"פ וסוב"א, והיינו אונס הבא מח"פ כמש"ל ולק"מ, אך לפ"ז לא מקשו התוס' מידי רב דייקא נמי דהרא"ש והרמב"ן הקשו איך אמדינן את לא מהימנת לי כו' הא השני הוי עד המסייע, וא"כ לפ"ז לא ס"ל לרב כל המפקיד וכו', והמשנה דתני בבניו הקטנים חייב קמ"ל ששל"ש פטור וגם לא מצינו למימר את מהימנת לי כמ"ש הריטב"א ורב לא ס"ל כו' ולעולם אמרינן את מהימנת לי כו' וגדולים פטורים משום דהוי עד המסייע כקושי' הרא"ש דהא בניו קתני, ואין בן מעיד על אב, משא"כ אי קתני קטנים סתמא הוה אמינא דלכך גדולים פטורים משום עד המסייע, לכך לא תני בניו ואין מקום לקושית התוס'

וזולת הנ"ל הי' מקום ליישב דעל קושית הפלפולא חריפתא על הרא"ש, דהוי נוגע בעדות י"ל בע"א ממה שכתבתי לעיל דהרמב"ם בהל' שכירות כ' שומר שמסר לשומר חייב דטוען אנת מהימן לי כו' ואם הי' רגיל אצלו פטור, וה"מ אם לא מיעט בשמירתו, אבל אם מיעט בשמירה חייב דהוי פושע אבל אם יש לו עדים שנאנסה כו', ע"ש ותמה עליו הכ"מ ממ"נ אי איירי באונס שלא מחמת פשי' דהיינו ברגיל להפקיד אצלו בלא עדים נמי יהא פטור דל"ש את מהימן וכו' ואי איירי באונס מח"פ אפי' יש עדים שנאנסה יהא חייב דהוי תב"פ וסב"א וכו' ע"ש וגם בעצם קשה על הרמב"ם האיך סתם ולא מחלק בין אונס מח"פ ובין אונס שלא מח"פ, לכן נראה לומר דהא דמחייב הרמב"ם במיעט בשמירתו לא מטעם פשיעה רק מטעם אחר והוא דלמ"ד עד המסייע פוטר, אם ראובן נתחייב שבועה, עם שפרע לשמעון ולוי הי' במעמד פרעון וכי יעלה ע"ד שיכול לוי לישבע תמורת שמעון אף דלוי גברא דמהימן הוא וא"י לטעון שמעון לא מהימנת לי בשבועה נשתקע הדבר, ולא נאמר מי לי ולך את לאו ב"ד בידי', ומה איכפת לי בשבועת ראובן הוא עד דידי', והוא ישבע, ובפרט ששבועתו דראובן אינו טוב כשבועתו דלוי כי שבועת ראובן הוי שבועת ממון וחייב קרן חומש ואשם גזילות, משא"כ שבועת לוי אינו מחייב לא אשם ולא חומש, רק קרבן שבועת ביטוי, וא"כ לכאורה קשה ל"ל להש"ס טעמא דאת מהימנת לי כו' הול"ל בקיצור, מה איכפת לי בשבועתך, ובאמת לק"מ דגם שומר הב' הוי שבועת ממון כמו הא', ובשבועה מיפטר משמירתו, וגם שומר הב' הוא ב"ד של הבעל הא' דחשיב כאלו שומר הא' בשליחתו וזמן הבעל יעשה כמ"ש הרא"ש דלכך קיי"ל כר"י תחזור פרה לבעלים, וא"כ אם מהימן לי' בשבועה, פשיטא, דמצי אשתבע במקום הא', אך זהו בלי מיעוט שמירתו, אבל שו"ש שמסר לש"ח, א"כ חדא ל"ל דנעשה בשליחתו של הבעל, וא"כ שומר הב' ג"כ בע"ד דידי' דהרי הבעל הקפי' שמסר לשו"ש, והוא ביטל דעתו, ועי"ל אם נאמר דמ"ש שומר ב' נעשה כשומר של בעל הא', אם אין כאן ספק רק אם מתה מחמת פשי' או לא, וא"כ בזה שבועת הב' ג"כ שבועת פקדון כמו הא' אבל אם ספק בנגנב או נאבד או נאנס בזו ל"מ הב' לישבע דנאנסה, כי הוא רק שו"ח והוי שבועתו רק שבועת ביטוי, משא"כ שומר א' שהוא שו"ש שבועתו שבועת הפקדון וא"א שהב' יפטור בשבועתו, וזהו כונת הרמב"ם דבמיעוט שמירתו כגון ש"ש שמסר לש"ח אף דרגיל להפקיד אצלו חייב אף דל"ל את מהימנת לי וגו' מ"מ פשע במה דמיעט שמירתו, ולא נעשה שליחותו, ומה"ת יפטור שבועת ב' שבועת הא דיטעון הבעל לא בע"ד דידי את, ובפרט על טענת גנבה ואבידה, דהוא רק ביטוי לכן מחייב דלא מהימן לי' בשבועה, אך זהו בדליכא עדים דנאנסה וצריך שבועה ואין פוטרתו שבועת הב', אבל אם יש עדים דא"צ שבועה כלל פשיטא דפטור וא"ש ד' הרמב"ם, ולק"מ, ולישנא הואיל ופשע שכתב ל"ד, ואין כונתו דהוי פשי' גמו', שיהי' בגדר תב"פ וסב"א, ובזה יובנו ד' הרא"ש דהך דינא