גבורת יהונתן כד

דהנה ידוע דעת הרמב"ן במלחמות דמחולק עם הרז"ה וס"ל דאם קדמה הודאה לתביעה דל"ש מובמ"ק, אף דלית ליה מגו, דכאן [נ"ל דצ"ל דכך] הוא ד"ת דצריך התביעה להיות קודמת להודאה, והנה להס"ד בפלוגתא דראב"י וחכמים, דמיירי בהודאת עצמו, פשיטא דמוכח כהרז"ה דהא לא זו דראב"י מחייב אף חכמים דפטרי מטעם משיב אבידה, ולא מטעם דקדמה ההודאה לתביעה ואף הרמב"ן יודה לזה רק ס"ל במסקנא הדין לכללא דבעינן תביעה קודמת להודאה, ולפ"ז אין כאן נדנוד קו' מהרש"ל בשלמ' להס"ד דס"ל להש"ס דראב"י וחכמים פליגי בלי תביעה, וא"כ מוכח דלא כרמב"ן פריך שפיר וליתני ומודה ר"י וכו', ול"ל דהא זו לאו מטעם מגו רק מטעם דקדמה הודאה לתביעה, דהא בס"ד אין בזו קפידא, כנ"ל, אבל במסקנא דמוקמי' בתבעו ובבנו מעיז וכו' הדין חוזר לכללא דהרמב"ן דבעי תביעה קודמת להודאה

ונ"ל קושית מהרש"ל דקשה לי למהרש"ל למ"ד מגו לאפטורי משבועה לא אמרינן א"כ צ"ל הא דאמרינן לרבנן משיב אבידה היינו מטעם ת"ח משיב אבידה לא ישבע מפני ת"ע ולא מדינא דד"ת (וכן פירש"י גבי מ"מ אמ"ת מובמ"ק הטענה ישבע, וכו' המוצא מציאה לא ישבע כו', והיינו דלא פירש מטעם מגו, דס"ל מגו לאפטורי משבועה ל"א), א"כ מאי פריך וליתני ומודה ר"י וכו', והא כשתופס [צ"ל כשתובעו פרס] הא ז"א מתורת מגו כלל דמחמת מגו באמת צריך רק מחמת ת"ע פטור, ומה ענין זה למגו דאין כאן פטור מתורת מגו כלל, אבל צ"ל דכבר הקשה תוס' במאי דפריך הש"ס בגיטין [דף נ"א] וראב"י לית ליה משיב אבידה פטור דמאי ק"ל דילמא באמת לית ליה הך תקנה, ותי' תוס', משום מנו לא אמרינן אתיא למ"ד מגו לאפטורי משבועה לא אמרינין, וצ"ל כך, דודאי הא דלא אמרי' מגו לאפטורי משבועה הוא משום דלא איכפת לן בזה, מה בכך אם האמת אתך צא והשבע, אך לפ"ז במקום שיש תקון עולם, דע"י כך ימנע מלהשיב אבידה וכדומה פשיטא דאיכפת לן שפי' בזה, ור"ז יותר ממון דע"כ יהיה היזק לעולם, ופשיטא דאמרי' בי' מגו כמו בממון, וא"כ א"ש דודאי י"ל בסתם לא חיישינן לתקון עולם, דלא תקנו חז"ל לעקור ד"ת, אבל במקום שיש לומר מגו, א"כ בלא"ה אמרינן מה לו לשקר, דהא יש לו מגו רק מגו לאפטורי משבועה לא אמרינן, במקום ת"ע לא ישבע, היינו היכא דד"ת היה פטור רק מכח לא אמרי' לאפטורי משבועה מגו בזו משום ת"ע תמצא ממון, אבל במקום דד"ת אין כאן פטור כלל מגו, פשיטא דל"א משום ת"ע עקרוהו לד"ת, וא"כ פריך שפיר וליתני ומודה ר"י וכו', ואי דהתם הטעם משום ת"ע, דהא מ"מ מוכח דאית ליה כה"ג מגו במקום ממון, אית ליה משום תקון עולם ושוויא שבועה לממון, אבל אי אף בממון לית לי' מה תיקון עולם שייך לעקור ד"ת כיון דלית ליה מגו כלל, וא"ש, יצדקו דברי המהרש"ל, דא"כ לר"ש דס"ל מגו לאפטמ"ש לא אמרינן דהא מחייב בטענו ב' שורים החזרתי לך דאית ליה מגו ולא מצאתיו רק א' כקושית תוס' ש"מ דלא אמרינן מגו בשבועה, וא"כ צ"ל כנ"ל בישוב ש"ס דכתובות דל"ש תקון עולם רק להשוות שבועה לממון, וקשה באבידה מה מגו איכא הרי מיירי כמ"ש הרשב"א ומהרש"ל דראה שהגבי' כו' ס"א, א"כ אין כאן מגו לאפטורי משבועה דהוי מן מובמ"ק לכוה"כ, וכל ת"ע הוא שלא יגביהנו וכו', אבל מגו ליכא, וצ"ל דס"ל לרש"י דלא כהרשב"א דלא מיירי דראה שהגבי', ומ"מ לולא ת"ע היה חייב שבועה דל"א מגו בשבועה, ובאת"ע [צ"ל ב' תיבות ובא ת"ע] להשוות שבועה לממון,, כנ"ל, וקשה דלמגו הא קדמה ההודאה לתביעה, ובלא"ה פטור, ועכצ"ל דלא כהרמב"ן רק כהרז"ה, דאל"כ הא תביעה אחר הודא' וקושי' מהרש"ל שפיר, אך י"ל א"כ מנ"ל להש"ס להקשות על ר"י ממשנה דמוציא מציאה כו' דילמא מתני' מיירי דלא ראה שהגבי', ומ"מ ד"ת חייב שבועה כיון דמגו בשבועה לא אמרינן רק מחמת תק"ע שוה שבועה לממון ולכך ת"ע שמא לא יחזירנה אבל ר"י מיירי בראה שהגבי' א' כדעת הרשב"א, וליכא ת"ע, שמא לא יחזירנה, הא אינו מעיז לכפור הכל דתבעו בברי ושמא לא יגביהנה ל"ח לר"י, ואף המתני' ל"ח כמש"ל, וצ"ל לרש"י דס"ל במקום דלא עשה לו טובה מעיז, וא"כ אף בראה שהגבי' שחשש שמא לא יחזירנה דמעיז, ורש"י לשיטתו, וא"כ שפיר י"ל במשנה דקדמה תביעה דראה ההגבהה והיא מגו דמעיז, רק לא אמרינן לפטור משבועה, ומחמת ת"ע השוו לממון, אך לפ"ז י"ל לגירסת רש"י דל"ג תנ"ה, ותי' דר' תיתי כראב"י, וחכמים כרבנן, איך דמיא להדדי, מה ענין בנו מעיז לאינו מעיז להך דמשיב אבידה לא ישבע, דאדרבה הא אמרינן דכו"ע אית להו משיב אבידה לא ישבע רק פליגי איך שייך בהו משיב אבידה כיון דאיני מעיז, וצ"ל כך דודאי ר"י דלא ס"ל חשש שלא יגביה דמה"ת לא יגבי' אולי של עכו"ם הוא, או אין בו סימן, וה"ה שלו, ועיין מה שאכתוב עוד, רק כל החשש שמא לא יחזירנה כמ"ש הרמב"ם בפי' המשנה, ע"ש, ולפ"ז לשיטת הרמב"ם קשה מאי חששו, בממ"נ אם לא ראה שהגבי', א"כ קדמה הודאה לתביעה, ואין כאן שבועה כלל, ומה צריך לתק"ע, ואי ראה כמ"ש הרשב"א א"כ א"א לכפור בו, דאינו מעיז וצריך להחזירו, אמנם י"ל כך דטוען אמר לי אבא שראה מגבי' כיסו או שורו, והוא אומר לא מצאתיו אלא אחד, וכו', דיש כאן תביעה קודם להודאה, ואע"פ דיש לו מגו דכ"ה הוא מגו לאפטורי משבועה לא אמרינן, וא"כ ד"ת חייב שבועה רק מפני תיקון עולם דלא יחזירנה דבבנו מעיז אמרו לא ישבע, וא"ש, אך זהו א"א דבבנו מעיז אא"א דגם בבנו אינו מעיז הקו' במ"ע דהלא אינו במציאות לתקון עולם, ולכן אמר סתם ישבע, ולא פי' לחלק דיש מקום דאינו נשבע דאמרינן א"צ לפרש דבריו דס"ל כראב"י ואין כאן מציאות כלל וא"ש, אך להנ"ל דאמרינן א"צ תביעה קודמת להודאה להך שיטה קשה

וצ"ל ישוב אחר כמ"ש הרא"ש והרי"ף וסייעתו אף דפסקו להך דראב"י מ"מ השמיטו להך דר"י דס"ל דאין ענין זה לזה, וכתב הרא"ש דנראה דהם מפרשים כר"י ולא כרש"י דפי' במסקנא קאי הך תי' בטענו קטן עיי"ש, ודבריו תמוהים לכאורה, דאי ס"ל כדעת האומרים דתליא זה בזה דאם בבנו אינו מעיז אף דלא קיבל מידו כלום ולא הוי מלי דכפירה (עיין בש"ך סימן פ"ב בדיני מגו דפי' כן בד' תוס' דהיכא דלא קיבל מידו כלום מיקרי מלי דלאו כפירה ויכול להעיז כהנך עיזי דאכלי חושלא א"כ אף במציאה אינו מעיז ול"ש שלא יחזירנה, אל א"א בבנו מעיז אף במציאה כן ויש כאן חשש שלא יחזירנה א"כ אף לדעת ר"י דס"ל דמיירי בגדול ומ"מ בבנו מעיז א"כ אף באבידה כן ולמ"ד אינו מעיז אף באבידה דהא ע"כ לשיטת הרא"ש דס"ל מגו לאפטורי משבועה אמרינן ע"כ מיירי כמ"ש הרשב"א ומהרש"ל דראה שהגבי', דאל"כ הא יש לו מגו וא"כ הא אינו מעיז כמו דאינו מעיז בבנו ועדיין קשה אי הלכה כראב"י אף דר"י קיימא להלכה וא"א דאינו ענין העזה לאבידה להעזה דבנו, א"כ לשיטת רש"י יתכן לומר דלא תליא זב"ז ונ"ל דבלא"ה יש להבין אם מיירי שראה שהגבי' איך שייך שלא יחזירנה, וכן הא דבבנו מעיז, א"כ לשיטת רש"י למה [לי' למימר שמשיב אבידה ולא מגו, ודוחק לומר דהך מפרשי' מגו לאפטורי משבועה לא אמרינן, ולכן צ"ל דודאי הא דאמרינן בדבר שלא