גרש ירחים נה

שכתב הרמב"ם החזיר לוי לראובן היינו בתורת הלואה כדמעיקרא והוי כשולח יד בפקדון לכן שניהם חייבין, ורצה מזה גובה רצה מזה גובה, אבל בפקדון ודאי פטור לגמרי אם החזירו לראשון, ומ"ש המ"מ שכן הוא ברשב"א וכדאיתא בירושלמי, בירושלמי הביא המעשה שבש"ס ומשמע דאיירי במלוה כדמשמע הלשון שם אבל בפקדון אין לנו, בפרט לשיטת המ"מ והרשב"א בהפקיד ע"ד אשתו ובניו דפטור לגמרי אפי' בפשיעה דאין מקום לחייב השליח אם החזיר הפקדון לנפקד, ואי ס"ל להמ"מ לחלק כסמ"ע דבהפקיד אצל רגיל לכ"ע הראשון חייב על פשיעת השני איך כתב בפ"א משכירות דברגיל להפקיד אצל השליח הראשון נפטר מאחריות, אלא ודאי המ"מ לשיטתיה דס"ל כשיטת הרמב"ם במפקיד ע"ד אשתו הראשון פטור אף על פשיעת השני, א"כ תימא על הרשב"א והמ"מ דחייבו בפקדון וברגיל ס"ל דהראשון פטור וא"כ למה חייב בהחזיר הפקדון למקום שלקחו, ותו תמוה לי למה יתחייב בשומר הא כיון דשליח שקיל ברשות והחזירו למקום שנטל מי גרע משומר שא"צ דעת בעלים, וכמ"ש בש"ך בר"ס רצ"ב בשם המרדכי דבהחזיר למקום הראשון הוא פטור, וכאן נמי החזירו למי שנטלו ממנו, לכן נראה דהרמב"ם דוקא במלוה קאמר ולא בפקדון, וא"כ דברי הט"ז צ"ע וגם דברי הרשב"א והמ"מ תמוהים:

והראב"ד בהשגות כתב ז"ל, אחריות לוי השליח איני יודע מה הוא, אלא שאם יכפור ראובן במלוה נמצא לוי פושע בדבר ע"כ, ולכאורה כוונת הראב"ד דמדברי הרמב"ם משמע ששניהם חייבין ורצה מזה גובה רמ"ג, וע"ז ס"ל להראב"ד דהראשון עיקר בע"ד שלו רק שהשני חייב באחריות, ולפ"ז לפמ"ש המ"מ בדעת הרמב"ם שהשני חייב באחריות דוקא בהעני לא פליג הראב"ד על הרמב"ם דאם כופר היינו כמו העני שאין יכול להוציא ממנו, מיהו נראה עיקר דכוונת הראב"ד דגם במלוה אם החזיר השליח למשלח פטור דלא עביד מידי כיון דמהימן ליה מעיקרא לא פשע במידי רק אם הוחזק כפרן, וזהו כוונת הראב"ד רק אם יכפור ראובן, והיינו כאוקימתא בש"ס בהוחזק כפרן בזו נמצא לוי פושע בדבר, דאחר שהוחזק כפרן לא ניחא ליה בודאי שיחזירנו לו, וא"כ להראב"ד אפי' במלוה פטור השליח אם לא הוחזק הלוה כפרן כיון דמהימן ליה, ומה שמדייק הרשב"א מן הירושלמי, איפשר דס"ל להראב"ד דהני אנשים אלימי ותקיפי הוו ואינו בטוח להוציא מהם, לכן נקרא פשיעה כשהחזיר, ועפ"ז פירשתי ש"ס דילן דאחר שהודיע לו שהיה מוכרח להחזיר שאל אותו בני אדם הללו קרובים למלכות הם יש להם סוסים ופרדים א"ל הן אי הכי שפיר עבדת, והוא תמוה, מה בצע בדבר שפתים אם קרובים למלכות, לכן איפשר לפרש דבלא"ה הקשו אפי' החזיר מחמת אונס למה יפטר, הא הוי מציל עצמו בממון חבירו ולמאי דפרישית לא קשיא דכיון דמחזיר לנפקד הראשון לא גרע מרגיל להפקיד ומיפטר בזה, מיהו אם אלמים הם ויקשה להוציא מהם הוי פשיעה, ולזה שאל אם אלמותן מחמת שהם גזלנין לא היה לו להציל עצמו בממון חבירו שהרי לא יוכל להוציא מהם, אבל אם אלמותן מחמת גדלותן וחשיבותן ועשרן אין דרך שיכפרו או לא ירצו לשלם כי אין זו לפי כבודן, וזהו ששאל אותו אם קרובים הם למלכות ומתנהגים בגדולות בודאי לא יהיה תפארתן בעשותן חמס שלא כדין, ואין דרך שיחזיקו של אחרים בגזל, א"כ שפיר עבדת שאין זו בגדר מציל עצמו אם היית מחזיר שבטוחים הם , והשתא י"ל בירושלמי שמחייב אותו לשלם אם אינו אנוס י"ל דהיינו אם אינם בטוחין מחמת אלמותן והוא יכול להציל עצמו מהם, אבל אם הנפקד או הלוה לא איתרע חזקתייהו ס"ל להראב"ד דפטור השליח לגמרי, כן נלע"ד ברור בכוונת הראב"ד, וגם הרמב"ם אינו מחייב השליח באחריות רק במלוה אבל בפקדון יכול להחזיר הפקדון, ומן הש"ס שלא רצה להחזיר עד שאנסוהו אין ראיה שיתחייב רק שהתנצל למה לא עשה רצונו להביאו, אבל אינו חייב על זה אם החזירו ואפי' למאן דאמר דברגיל להפקיד הראשון חייב אם פשע השני ואין לו, י"ל דכאן פטור כיון שהחזיר למי שהופקד אצלו, כן נ"ל, ודברי הטור והש"ע צ"ע לענ"ד לדינא, וכן מוכח מהך דהן הן שלוחיו דיכולין לומר אהדרנוהו, ומ"ש הש"ך בסימן קכ"א ס"ק מ"ד דאיירי באומר כא"ו ופרעו הוא דחוק ורחוק, א"ו כדברי הראב"ד עיקר:

בפירש"י ד"ה בשכיב מרע שכל זמן שלא חזר בו דבריו ככתובים וכמסורים והולך דידיה זכי הוא עכ"ל. עיין במהרש"א שדייק בשכ"מ אפי' בלא הולך נמי דבריו ככתובים ומסורים כמ"ש התוס' ודחק, ובאמת הדבר ברור דרש"י לא ניחא ליה בדברי התוס' דקשה בשכ"מ במת מקבל בחיי נותן אמאי קנה הא מתנת שכ"מ אינו קונה אלא לאחר מיתה וההיא שעתא ליתיה, לכן ס"ל לרש"י דהולך דשכ"מ היינו זכי, ויראה ליתן טעם דבעלמא אמרינן הולך לאו כזכי דמסתמא ניחא ליה שיהיה בידו לחזור כל זמן שלא בא לידו של המקבל ואמדינן דעתיה דלהכי לא אמר זכי, אבל בשכ"מ דאפי' בזכי יכול לחזור א"כ גם הולך דידיה כזכי הוא דאין לו קפידא אם יזכה אח"כ למפרע כשימות, והכי דייק לשון רש"י, ובטח"מ סימן קכ"ה הביא בשם הרמ"ה דבשכ"מ הולך כזכי משום דאמרינן דבהול כמו שא"צ לומר תנו, וקשה לי דזה אינו רק במצוה מחמת מיתה והוה ליה לחלק בין סתם שכ"מ שאינו מצוה מחמת מיתה, דבאינו מצוה מחמת מיתה לא הוי כתבו כתנו א"כ גם הולך לאו כזכי, אף דכאן משמע דאיירי במתנת שכ"מ במקצת, מ"מ משכחת לה במחלק נכסיו שא"צ קנין וכתבו דידיה לאו תנו הוא כדפרישית לעיל דף הקדום ע"ב, וא"כ לוקמא חדא בשכ"מ וחדא במצוה מחמת מיתה, ועוד דלוקמא חדא כר"ש שזורי וחדא כרבנן דבעינן תנו גם בשכ"מ ומסוכן, ועוד דלרמ"ה דטעמא דהולך דידיה זכי, א"כ איכא לאוקמא חדא במצוה מחמת מיתה וחדא באינו מצוה מחמת מיתה דה"ל מתנת שכ"מ במקצת והוי כבריא, אבל לפירש"י הכל ניחא ודו"ק:

עוד נ"ל ליישב קושיית מהרש"א שדייק למאי דמוקי בשכ"מ ל"ל למינקט הולך אפי' תנו נמי מהני בשכ"מ דככתובין וכמסורין דמי, וי"ל דודאי יש להבין בלא"ה לפיר"ת דתן אינו כזכי במתנה, א"כ קשה מאי מועיל תנו בשכ"מ, וצ"ל דהוי ככתובין וכמסורין למקבל, והיינו שלא תטרף דעתו, וא"כ ס"ד דאם מסר ליד שליח אוקמה אדינא דלא שייך שלא תטרף דעתו קמ"ל דמ"מ הולך דידיה זכי הוא:

עוד איפשר דנ"מ דבאמר תנו, דהא הכא ע"כ איירי במחלק נכסיו דאל"כ מתנת שכ"מ במקצת בעי קנין, וא"כ אם אין כל כך בנכסים החסרון הוא לפי חשבון, אבל השתא דהולך דידיה זכי הוא אינו מפסיד כלום:

עוד איפשר לומר דבלא"ה למאי דמוקי בליתיה למקבל בשעת מתן מעות מאי קמ"ל פשיטא אפי' אמר זכי ג"כ אינו כלום, לכן י"ל דאמר הולך סתמא ואיכא לספוקי אי במלוה אי במתנה, וא"כ באיתיה למקבל נותנין ממה נפשך אם כוונתו משום מלוה הוי הולך כזכי ואי במתנה ג"כ דברי שכ"מ ככתובין וכמסורין דמי, משא"כ אי הולך לאו כזכי בהלואה יש להסתפק שמא בהלואה קאמר ולא זכה, והשתא מטלטלי דיתמי לא משתעבדי, א"כ מוכח דבהלואה הולך כזכי וזכה להמלוה, ועפ"ז י"ל גם לעיל מה שנתחבטו דפליגי אי הולך כזכי דמי בהלואה וזכה מטעם תופס, ולפ"ז י"ל דלא איירי מתפיסה שהשליח חפץ להחזיר רק אי כזכי דמי כבר זכה לו ואינו רשאי להחזיר כדברי הרמב"ם, ומדהקשה ברא"ש ולא תירץ כן, משמע דס"ל כהראב"ד שכתבתי לעיל, דאם השליח רוצה להחזיר רשאי:

שם בד"ה מספקא להו אי הולך כזכי דמי ואי מצוה לקיים או לא עכ"ל, הא דלא סגי במספקא להו במצוה לקיים לחוד, י"ל דקאי אכולהו בבי אפי' מת מקבל בחיי נותן דלמ"ד הולך כזכי דמי אפי' מת מקבל בחיי נותן מ"מ זכה, וא"כ משמע דאינהו ס"ל יחלוקו נמי בכה"ג, לכן צ"ל דמספקא להו אי הולך כזכי, מיהו קשה מאי נ"מ בספיקא דמצוה לקיים דברי המת כיון דלעולם יחלוקו משום ספיקא דהולך כזכי דמי, וי"ל דנ"מ אם לא אמר הולך רק תן ולא מסר לו לשליח, מיהו לשיטת התוס' דבעינן הושלש מתחלה לכך גם מצוה לקיים דברי המת לא אמרינן בלא הושלש, וי"ל דנ"מ באם ציוה המקבל לשליח ואמר הולך לפלוני, דאי משום ספיקא דהולך כזכי ממנ"פ אין למקבל ראשון כלום, דאי הולך כזכי גם להשני הוי כזכי, משא"כ אי מספקא לן משום מלד"ה א"כ י"ל הולך לאו כזכי ולא זכה המקבל השני, ומ"מ זכה הראשון משום מצוה לקיים דברי המת ונוטל רביע, ובלא"ה נראה שאין שיטת רש"י כשיטת התוס' דלא אמרינן מצוה לקיים דברי המת בלא הושלש מתחלה לכך כדמשמע לעיל דף י"ג בד"ה בברי, ומשמע ליה לרש"י דקאי אכולהו ספיקי דתנאי קמאי, ודוק היטב:

ועיין משנה למלך שדייק מדברי רש"י דספק ספיקא לא מהני להוציא ממון, דהכא תרי ספיקי נינהו ואפ"ה יחלוקו וצ"ע, דבשלמא בעלמא י"ל דס"ס לא מהני משום דחזקת ממון עדיף, אבל כאן אמאי לא יועיל כיון דליכא מוחזק, לכן י"ל דבלא"ה קשה אספיקא דמצוה לקיים דברי המת למה יחלוקו ויטול המקבל מחצה, בשלמא בספיקא דעלמא י"ל שפיר דמחצה זכה דשמא הולך כזכי דמי וזכה בפלגא, אבל בהא דמצוה לקיים אם נוטל מחצה ומחצה אין נותנין לו א"כ במה יזכה במחצה הא בין כך ובין כך לא נתקיימו דברי המת ולא יזכה בכלום כיון דבמחצה נמי לא נתקיימו דברי המת אין לו זכות גם במחצה, לכן י"ל דודאי בעלמא הולך לאו כזכי שאין השליח זוכה למקבל שאין לו שום זכות במנה המשתלחת, אבל בשכיב מרע פירש"י דהולך דידיה זכי והיינו משום דכיון דעכ"פ יש לו זכות למקבל ע"פ דברי השכ"מ ממילא השליח זוכה למשלח מטעם זכייה שהרי כבר יש קיום לדברי השכ"מ מכח דבריו, לכן בהא לכ"ע הולך כזכי, מעתה נראה אי אמרינן מצוה לקיים דברי המת והוטל על השליח ליתן למקבל יש למקבל זכייה ע"פ השליח שזוכה לו ולא משום מצוה לחוד רק כיון שהוטל על השליח ליתן זוכה לו מדין זכייה, וא"כ א"ש כיון דמספקא להו במצוה לקיים ואי מצוה לקיים הולך זכייה גמורה היא למקבל והשתא תרווייהו ספיקי משום הולך כזכי והוי שם אחד, ודוק היטב:

ובזה ניחא אי אמרינן מצוה לקיים דברי המת אין כופין עליה כמ"ש והאריך בפני יהושע לעיל א"כ קשה במת נותן בחיי מקבל למה זכו היורשים כשמת גם המקבל הא אין כופין א"כ לא זכה מחיים והשתא שמת המקבל הרי נתבטלו דבריו ואמאי יתנו ליורשי המקבל, .