גרש ירחים נד

היה איפשר לומר שיזכה לו וישאר ביד השליח, א"כ תן הוי עין יפה טפי מזכי לכן מהני, אבל בשיחרור שאומר תן שאם כוונתו שיצא לחירות מיד היה לו לומר זכה שאין כוונת השיחרור על הגעת השטר לידו כי אם על החירות עצמו, ובהא שייך טפי לישנא דזכי, והשתא בגט אשה הולך ותן שווין, והשתא ס"ל להרמב"ם כהרא"ש דפסקינן כר' נתן דהולך לאו כזכי וה"ה תן, מיהו אכתי קשה הא דאמר אביי שליח מתנה כשליח הגט נ"מ להולך לאו כזכי דמי, והא לא דמי לשליח הגט דבמתנה מהני תן ובגט לא מהני, וצ"ל דבאמת דוקא לענין הולך בהא שוין אבל תן במתנה עדיף מגט, דתן במתנה שייך טפי מלשון זכה וכדפרישית, והכל נכון, גם דברי הטור מיושבים דפסק בגט דתן לאו כזכי כיון דמרא דהך דינא שהוא הרמב"ם ס"ל כן בגט, וא"ש הכל ודוק היטב, ועיין בסמוך:

בגמרא הולך מנה כו' תן מנה. התוס' לעיל דף י"ב דייקו מכאן דתן לאו כזכי, דאל"כ השתא הולך כזכי לענין חוב אע"ג דבמתנה לא מהני כ"ש תן, וכבר כתבתי דעת הרמב"ם דתן כזכי במתנה וצריך ליישב הדיוק, ונראה דהרבותא לענין חיוב אחריות דס"ד בתן משמע שאינו מקבל אחריות כמו במתנה וכוונתו להסתלק לגמרי כלומר תן אתה המנה ולא תוליך לדרך ואם רוצה להוליכו היה ס"ד דיכול למחות בידו כיון שהוא באחריותו ולא עשאו שליח להוליך אלא ליתן, קמ"ל דכיון שיודע שאין המלוה כאן הולך ותן קאמר לחייב באחריותו בעל כרחו:

שם פקדון לימא ליה אין רצונו. פירש"י דלאו זכות הוא לו, ולא יכולתי להבין מאי חילוק בין פקדון למלוה דהא חייב באחריותו ואינו מפסיד ע"י מסירה זו, ואם נימא דמ"מ חושש שזה יאבד פקדונו והנפקד לא יהיה לו לשלם, גם במלוה שייך הכי שמא תאבד ממנו ולא יהיה ללוה לשלם, לכן היה נראה דבמלוה לא עבד שלא כדין מה שמסרו ליד אחר דברשותו קאי לעשות עם המעות כרצונו, אבל פקדון דעבד שלא כדין יוכל לחזור בו לתקן אשר עיוות לחזור לקבל הפקדון ממנו דשמא לא ניחא לזה שיהיה פקדונו ביד אחר, ולפ"ז משמע דיש חיוב על הנפקד להחזיר הפקדון לידו מאחר שחושבין שהמפקיד אין רצונו באחר, ובסמ"ע סימן קכ"ה ס"ק י"ג כתב דאין חיוב על הנפקד להחזיר רק אם ירצה וצ"ע, ועיין מה שאכתוב לקמן, וגם בפירש"י יש לכוון כן ודו"ק:

שם כשהוחזק כפרן. ויש לדקדק לפ"ז איך מייתי לסיועיה לרב דילמא גם מלוה מיירי בהוחזק כפרן ובהא מודה שמואל שאין לו לחזור, ויש ליישב דמ"מ כיון דאינו מחוייב להניחו שיהיה חייב באחריותו גם בהוחזק כפרן אין יכול לתופסו שיהיה חייב באחריותו, ויש לדקדק לפמ"ש הרשב"א בחידושיו והמ"מ דאם רגיל להפקיד אצלו אין יכול לחזור דלא שייך אין רצונו, א"כ קשה נוקמא ברגיל להפקיד אצלו, ועיין משנה למלך פט"ז ממלוה שתמה על המ"מ שכתב דאם רגיל להפקיד אינו יכול לחזור שהרי כבר נפטר מאחריותו, ותמה במשנה למלך הא אכתי חייב מטעם שמוליכו בדרכים דאפי' הוא עצמו שהוליכו בדרכים חייב ע"ש, וכ"כ התוס' ב"ק דאע"ג דא"ל אינש מהימנא הוא מ"מ אם הוליכו בדרך חייב, ועיין בתומים סי' קכ"ה, ונראה דבודאי כי היכי דביכול לומר אין רצונו יכול להחזיר הפקדון כיון דלא הוי ליה זכות, (וכמו באין רצונו שיכול להחזיר מאחר שאין לו זכות ולא זכה), אלא היכא דאינו רגיל אין יכול השליח לומר אני אחזיק הפקדון בשביל המפקיד ויהיה על אחריותי דמ"מ שייך אין רצונו, אבל ברגיל להפקיד שפיר יכול לומר אני אחזיק הפקדון אלא שיכול למחות בו שלא להוליכו במקום דרכים דבכה"ג מיקרי פשיעה, ואם יאמר השליח שהוא יחזיקנו בכאן ודאי אין יכול להחזירו דהא כבר נסתלק בהשבה ליד מי שרגיל להפקיד אצלו, והשתא בודאי נפטר מן האחריות שיכול לומר לו החזיקנו בכאן, דלענין שיוליכנו בדרכים אינו זכות למפקיד ומצי הדר ביה לענין זה שלא יוליכנו בדרכים שהמפקיד לא גילהו דעתו שרצונו שיוליכנו בדרכים, א"כ אין זו זכות מן הסתם כמו היכא שיכול לומר אין רצונו שאינו זכות כפירש"י, רק אם יחזיקנו כאן י"ל שכבר זכה, ואם ירצה השליח להוליכו על אחריותו אין לנפקד עסק בכך שאין כוונת המפקיד שיוליכנו דוקא, דלענין שיוליכנו לא זכה בשבילו, רק להחזיק הפקדון בכאן יוכל לומר כיון שרגיל ונסתלק מן השמירה שוב לא יחזירנו לו ומוליכו כרצונו על אחריותו של השליח דההולכה אינו זכות למפקיד ולא זכה לענין זה מאחר שלא גילה המפקיד דעתו שרצונו שיובא לו בדרך אפי' יהיה אחריות על המשלח אינו זכות למפקיד דשמא אינו רוצה ואין לו ליתן ע"ד להוליכו אפי' יקבל הנפקד אחריות, וא"כ לא מיקרי זכות אפי' יהיה על אחריות המשלח, כי היכי דביכול לומר אין רצונו אין זו זכות אפי' יהיה על אחריות המשלח ולא זכה לענין להוליכו כלל רק לענין שלא יחזירנו לנפקד לחוד, וממילא במוליכו אינו על אחריות המשלח מאחר שלא היה בידו רשות ליתן לו ע"מ להוליכו, והשתא ניחא בהך איספקא דכספא שציוה להוליכו, וקשה לדברי המ"מ הרי נפטר מן האחריות, וכן הקשה בתומים ונדחק דדוקא בעיר א' קאמר, אבל הדבר ברור כדפרישית דאם ציוה להוליכו אין הנפקד פטור מן האחריות דניחא ליה להוליכו על אחריות המפקיד, וכיון שכבר זכה השליח בשביל המפקיד ולא שייך אין רצונו וגם זכות הוא לו להוליכו מאחר שרוצה עכ"פ שיוליכו לו הפקדון בדרך ממילא הוי ליה כמלוה שהמשלח חייב באחריות ומ"מ אין יכול לחזור, והדברים ברורים לעומקא דדינא ובכוונת המ"מ ואגב שיטפא לא נחית רבינו התומים לעומקא דהך מילתא ודוק היטב, ועיין בר"ס קכ"א באמר לו המלוה שלח לי ע"י פלוני פטור מן האחריות, ולקמן דאמר בהדי דאתית אייתינהו ניהלי צ"ל דלא הוי כאומר שלח על ידי ודו"ק:

בתוס' ד"ה לסוף כו' משמע דבדין לא היו יכולין לכופו כו' נתחבטו המפרשים הא אשרתא משמע דהלואה היתה, וא"כ ודאי אין יכולין לחזור דבהלואה לא שייך אין רצונו, ונראה דטעמא דבהלואה לא שייך אין רצונו דדוקא בפקדון אע"ג דעדיין המשלח חייב באחריותו מ"מ שייך אין רצונו שסבור שהנפקד בעצמו מהימן ליה טפי וישמרנו שמירה מעולה, משא"כ בהלואה הרי האחריות על הלוה כמקדם, וא"כ י"ל דהתוס' ס"ל כשיטת הריטב"א הובא בח"מ סימן ק"א ס"ו דבמוכר סחורה אינו מורידו לשומא אלא שנותן לו מעות כמו שהתנה, א"כ לענין זה אם יאבדו המעות אין עליו רק אחריות שמירה שברשותו עומדין וחייב באונסין, א"כ איכא קפידא שמא השליח לא ישמרם ויאבדו ולא יצטרך לשלם מעות דוקא ויורידו לשומא ושייך נמי אין רצונו וא"ש, מיהו לא חילקו הפוסקים בכך:

ונראה דמשמע להו כפירש"י ניקני מינך דלא ליהדר ולתובען, וקשה אפי' ניקני מיניה מ"מ יכול לתבוע הלוה דמה לו למלוה במה שהקנה השליח, לכן מפרשי התוס' בפקדון ובפקדון שפיר אי מהימן ליה נפטר לגמרי, דהתוס' הקשו בב"ק דף ק"ד כיון דמהימן ליה אמאי חייב, ותירצו דמ"מ לא היה יכול להוליכן בדרך, א"כ כשציוה ליתן לשליח השליח מהימן ליה ואם השליח מקבל אחריות נפטר הראשון לגמרי שהרי מסרו למי שהאמינו המפקיד, ואי משום אחריות הרי השני קיבל קנין על אחריות, והיינו כדפרישית לעיל בדברי המ"מ שהוא מסרו למי שרגיל להפקיד אצלו, ואי לא מקבל השליח אחריות אינו נפטר כיון דרשות בידו להוליכו וציוה המפקיד כן רק אחריות אונסא דאורחא על הנפקד, ואי מקבל השליח אחריות פטור הנפקד לגמרי דהוא לא מסרו דוקא להוליכו דמה לו לנפקד אם ישמרנו כאן כבר נפטר במסירתו למי שמצוה המפקיד להביאו, רק האחריות נשאר עליו, והיינו אי לא מקבל עליו השליח אחריות, ואם השליח מוליכו על אחריותו עכ"פ הנפקד פטור, והשתא שפיר אהני הקנין שלא יתבע המפקיד, ולשון אשרתא י"ל שהקיף להם בחבלים אם ימכרם ובאם לאו יחזירם, ודוק היטב:

(ע"ב) בגמרא אמר להו כו' הוו קא מצערו ליה וכו'. מכאן הביאו הפוסקים ראיה שאם החזיר הפקדון לנפקד חייב השליח באחריות מדלא החזירו רק מחמת אונס ומחמת אונס פטור כדא"ל שפיר עבדת, ובעניותי הוא תמוה למה יתחייב השליח הא בפקדון שומר שמסר לשומר אינו חייב רק משום דאיהו לא מהימן ליה בשבועה וברגיל להפקיד פטור, וא"כ מי גרע מה שהחזיר הפקדון ממי שרגיל להפקיד אצלו דפטור ולמה יתחייב במה שהחזיר למי שהיה הפקדון אצלו מעיקרא, ונראה דהך מילתא תליא בפלוגתא שהביא רמ"א בסי' ע"ב סעיף ל' בשומר שמסר לשומר ורגיל דאם פשע השני ואין לו לשלם הראשון חייב, ולהך דיעה שפיר י"ל דמ"מ אם אין יכול להוציא מן הראשון השני חייב דלא נפטר מן האחריות לגמרי, וגם הכא ס"ל כן אע"ג דלא פשע במה שהחזיר הפקדון מ"מ חייב באחריות, ובזה ניחא דכתבו הטור והמחבר וכן המ"מ בשם הרי"ף בתשובה והעני לוי וכן בטור, והיינו דהטור סתם כשיטת הרא"ש אביו גבי מפקיד ע"ד אשתו ובניו דאם פשעו מ"מ הוא חייב, וה"ה בשומר שמסר לשומר ורגיל להפקיד לראשון מ"מ חייב על פשיעת הראשון, וכמ"ש בטור סי' ע"ב ורמ"א בסעיף ל', אבל בלא העני כיון שהחזיר הפקדון למקום שלקחו לא גרע מרגיל להפקיד ולא פשע בזה כלל והראשון עיקר בע"ד שלו רק השני חייב באחריות אם אין יכול לגבות מן הראשון, ונסתלקה בזה תלונת הש"ך בסימן קכ"ה שהקשה על הטור ומחבר מה לי העני מה לי לא העני, ולפמ"ש לק"מ דמדין שומר שמסר לשומר אתאן עלה ובמפקיד ע"ד אשתו ובניו ע"כ דוקא באין להם לשלם, וביש להם לשלם פטור לכ"ע, וכאן נמי לא פשע בחזרתו למקום שלקחו:

מעתה איכא לתמוה על הרמב"ם שכתב בפט"ז ממלוה שאם החזיר, השליח המעות שניהם חייבין באחריות, והרי הרמב"ם ס"ל בפ"ד משאלה במפקיד ע"ד אשתו דפטור השני לגמרי, וכאן שהחזירו למקום שלקחו היה לו לפוטרו לגמרי, אם לא שתאמר דהרמב"ם מחלק בין אשתו ובניו לאחר כמו שעלה ע"ד הסמ"ע בסימן ע"ב סעיף למ"ד, והש"ך השיג עליו שם:

אמנם כן לענ"ד ברמב"ם אינו מבואר רק בהלואה, ובהלואה י"ל דס"ל להרמב"ם כיון דכבר זכה השליח בשביל המלוה ונעשים מעות של המלוה, וא"כ אף שהחזיר לאותו לוה מ"מ שכבר איבד הלוה זכות ההלואה א"כ השליח שהלוום מדעתו בדין הוא שיתחייב באחריות וזהו