גרש ירחים נג

דהכא איירי בקנו מיניה א"כ משמע דהגננא היה חייב למרא דארעא, וא"כ קנין זה היינו לגבי מרא דארעא שנסתלק מן הגננא ונתחייב למרא דארעא, א"כ מרא דארעא אין יכול לתבוע עוד מן הגננא מה שנתחייב לו, א"כ לא שייך להאמין לזה שהמחה ליתן למרא דארעא במיגו דאי בעי אמר פרעתי למרא דארעא, דהא מכל מקום יפסיד מרא דארעא שלא יוכל לתבוע חובו שהלוה יטעון שלא טעה וכבר נסתלק ממנו, וא"כ אפי' אמת שטעה כיון שאין יכול לברר והמרא דארעא פטרו להשני על פיו לא גרע מערב שצריך לשלם למרא דארעא מה שהפסידו ע"י המחאתו, וכיון שכבר נפטר הגננא לא גרע מאם פטר המקבל הנותן על ידו שמחוייב להחזיר לו כמ"ש בסי' קכ"ו סעיף ב', ולא שייך לפוטרו במיגו דמ"מ חייב מדין ערב מאחר שעל ידו פטרו לגינאי השני שהיה חייב, ולהכי מוקי ביש עדים דאז הבעל הבית תובע חובו מאחר שקנין בטעות הוא ולא הפסידו כלום, ואין ראיה כלל לומר דלא מהימן טעיתי במיגו דפרעתי לגבי זה שהודה עצמו, כנ"ל ברור, ובחנם דחקו הראשונים בזה, ומ"ש בתומים די"ל שפקדון היה צ"ע דאם פקדון מה מועיל קנין הא אין מטבע נקנה בחליפין, אלא ודאי קנו היינו שקיבל קנין שנתחייב לזה החמשה איסתרא ונסתלק מן המתחייב לגמרי, ובהכי ניחא דקשה קנין ל"ל, ולפ"ז ניחא די"ל דקנו מיניה שיתן הוא למרא דארעא ויהיה בע"ד שלו ויפטר המתחייב לגמרי ע"י זה, ואפי' למ"ד בסימן קכ"ו סעיף ט' שיכול לחזור לתבוע לראובן מ"מ בביקש שיקבל קנין שהוא יהיה המתחייב י"ל לכ"ע נסתלק מן הלוה לגמרי, שהרי קיבל קנין שחייב לו ובטל חיוב הלוה לגמרי, וא"כ אי אינו מברר מאחר שאין מועיל מיגו שלא ליפטר מן המלוה ממילא צריך לשלם לזה מה שהפסידו, כן נ"ל ברור ודוק היטב:

אלא דלענ"ד איפשר לחלק בטעותם דבפ' איזהו נשך דף ס"ד ובח"מ סימן רל"ב בטעה במנין בכדי שאין הדעת טועה אמרינן מתנה יהיב ליה ועש"ך וסמ"ע די"א אפי' בא לתבוע באמרו שטעה אמרינן ודאי מתנה, א"כ בכה"ג נראה דהוי חזקה אלימתא שלא טעה, דאל"כ איך יחזיק בממון חבירו בלי שום טענה, א"כ איפשר דלא מהני מיגו בכה"ג, ובמידי דעבידי דטעו שפיר יש להאמינו במיגו כיון שאיפשר שטעה ובכה"ג צריך להחזיר, ועיין בש"ך בשם ש"ג דגם שם בטען שטעה צריך להחזיר לו וצ"ע:

בגמרא איתמר הולך מנה לפלוני כו' לימא בהא קמיפלגי כו' ויש לדקדק דאפי' אי הולך לאו כזכי מי גרע מתופס לב"ח במקום שאינו חב לאחרים דקנה כ"ש הכא שמדעתו נתן לו, ותירץ הרא"ש בשם הר"מ מאיבר"א דביש לו נכסים אין יכול לתפוס, דאל"כ לא שבקת חיי שכ"א יתפוס, וצ"ע דמ"מ איך תליא בהולך כזכי אפי' לאו כזכי מ"מ הרי נתן לו מדעתו ולא שייך לא שבקת חיי ואמאי לא יכול לתפוס, גם קשה מ"ט דשמואל שיכול לחזור אטו שמואל פליג אתופס לב"ח, ובאמת לולא שאינני כדאי לחטט אחר דברי ראשונים, תמוה בעיני איך יתפוס משל זה ואפי' בגברא דלית ליה מ"מ מי יכריחו להאמינו לזה התופס אף אם יקבל עליו אחריות כיון שהלוה לא נפטר ע"י תפיסתו הרי מ"מ המלוה יתבע ללוה שלו ואיך יטרח אח"כ בדינא ודייני להוציא מזה בעל כרחו זהו נגד השכל, ושומר שמסר לשומר חייב משום דאמר איהו לא מהימן לי בשבועה, א"כ איך יכריחו זה התופס שיהיה נאמן עליו להוציא שלו מתחת ידו שלא מרצונו, ובגמרא לא מצינו שום דבר מזה רק לעיל דדייק ש"מ התופס לב"ח קנה, וי"ל היינו דומיא דלעיל שלא הפסיד הנתפס אם קנה בשביל הב"ח, ודכוותיה משכחת לה לדינא דש"ס דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח אם תפס בשביל חוב זה ואין ליתומים רק מטלטלין, דלא איכפת ליתומים שאין המלוה חוזר עליהם, וכמו כן לאחר תקנת הגאונים דמטלטלי משתעבדי לב"ח שפיר משכחת תופס לב"ח שלא נשאר ליתומים רק כדי החוב וזה תפס בשביל החוב, דאין למלוה לחזור על של יתומים דאין חייבין לפרוע משלהם י"ל שזכה בשביל זה וא"צ להחזיר ליתומים, אבל אם המלוה יכול לחזור על הנתפס אם לא יתן התופס המטלטלין תמוה מאד שיהיה יכול לעכב של הלוה והלוה אומר דלא מהימן ליה, וכן מוכחת הסוגיא דתליא בהולך כזכי ואי יכול לתפוס רק שצריך לקבל עליו האחריות כדברי הרא"ש מה ענין זה להולך כזכי, אפי' הולך לאו כזכי הרי נתן לו מדעתו, ואי אמרינן דאי לאו כזכי לא נתן לו רק ע"ד שיקבל עליו האחריות, אין לו ענין להולך כזכי דבאומדן דעת תליא מילתא אם נתן לו ע"ד שיקבל אחריות, ועוד איך אמר שמואל מתוך שחייב באחריותו אם בא לחזור חוזר אמאי פסיקא ליה דחוזר, הא איפשר לתופס לקבל אחריות וזה שנתן לו מדעתו לא יגרע מתופס, אלא ברור שכל שלא זכה מטעם זכייה לכ"ע הנותן יכול לחזור ואין יכול לתפוס בעל כרחו כיון שהאחריות הוא על הנותן:

ועוד תמוה לי מאי קשיא ליה להרא"ש מתופס לב"ח הא נראה ברור דתופס לב"ח אף אי אמרינן דקנה מ"מ אין יכול להוליכו בדרכים, וכמ"ש התוס' ב"ק דף ק"ד דאף דאמר ליה אינש מהימנא הוא אפי' הוא עצמו הוליכו בדרכים חייב, וא"כ לא שייך תופס לב"ח רק כשנשארו המעות במקומן אבל לא להוליכן בדרכים שהם בחזקת סכנה, וא"כ לאו מטעם תופס לב"ח אתו עלה רק מטעם זכי כמפורש בש"ס, ועוד קשה לדברי הרא"ש, איך אמר שמואל סתמא אם בא לחזור חוזר הא איפשר שיקבל התופס האחריות עליו, אלא הדבר ברור כדפרישית שאין יכול לתפוס כלל מכח האי טעמא דהאחריות נשאר על הלוה, אף אם ירצה לקבל האחריות הרי מ"מ הלוה לא נפטר בזה, ולא פליגי רב ושמואל רק בהולך כיון דכבר זכה לו הוי כאילו בא לידו של מלוה, מיהו אם נאנס אין הלוה נפטר שהרי לא עשאו שליח לקבל ולהוליכו בדרכים, אבל בתופס מעצמו כיון שלא זכה לו צריך להחזיר ללוה דלא מהימן ליה ללוה, כן נ"ל ברור, אולי מקום הניחו לי הראשונים בזה, אלא שקשה לחלוק על הראשונים והאחרונים, עכ"פ נ"ל בתופס לב"ח שאם הנותן רוצה שישליש ביד איש בטוח צריך להשלישו, וכן אם אינו רוצה שיוליכנו בדרכים יכול למחות בידו אף אם ירצה לקבל האחריות כיון שלא נפטר הלוה בזה, כן נלענ"ד ברור:

בתוס' ד"ה לא כו' פירש בקונטרס כו' ואין נראה דבמתנה כו' כדפירשתי לעיל עכ"ל. לכאורה טפי ה"ל לתמוה על פירש"י, דלקמן ר"פ השולח מבואר בהדיא אמר אביי נקטינן שליח מתנה כשליח הגט נ"מ להולך לאו כזכי דמי, הרי מפורש דבמתנה אין הולך כזכי ותמיה גדולה על רש"י לכאורה, אבל בתר עיון דברי רש"י ברורים, דהא לקמן דף ס"ג ע"ב מבואר דרב ס"ל הולך לאו כזכי בגט ופריך מהך דהכא ומשני רב מספקא ליה ובממונא לקולא ופירש"י והמוציא מחבירו ידו על התחתונה לכן אינו חוזר, ולפ"ז צ"ל דאביי פליג אדרב וס"ל הולך לאו כזכי לגמרי, וא"כ לרב גופיה דמספקא ליה גם במתנה המוציא מחבירו עליו הראיה ושפיר פירש"י לרב לשיטתיה, מיהו נראה ליישב דאביי לא פליג ארב רק דמספקא ליה נמי, והא דאמר שליח מתנה כשליח הגט היינו בשלח שטר מתנה דהנותן מוחזק במתנה בזו יכול לחזור, ורש"י כאן פירש במתנה היינו שנתן לו המנה דכבר מוחזק המקבל במתנה בזו אין מוציאין מיד השליח כיון שמוחזק השליח, ודברי רש"י ברורים עמ"ש פ' השולח שם:

ויש לתמוה על התוס' דכתבו לחלק בין מתנה למלוה בענין הולך א"כ מאי פריך לקמן ארב מהולך מנה אגט, הא אפי' במתנה לא הוי הולך כזכי וכ"ש בגט ונראה דהתוס' ס"ל כמ"ש הר"ן לקמן פ' התקבל דמדמינן גט לפקדון כיון שהיא אמרה התקבל דמי לפקדון, וכן נראה מדברי התוס' שם בפ' השולח שכתבו דלדמיון בעלמא נקטיה דבגט אפי' זכי לא מהני ולא כתבו דמדמי לגט שאמרה היא התקבל, אלא ודאי ס"ל להתוס' דבהא מספקא ליה לרב, וכמו שחילקו התוס' לקמן ע"ב לרבי בין שעשאתו שליח לקבלה דבהא ס"ל לרבי הולך כזכי, א"כ משמע עכ"פ לשיטת התוס' דעכ"פ מספקא לן אי הולך כזכי באמרה התקבל לי כדמספקא לרב ומ"מ בממון פסקינן מספיקא שלא יוציא ממנו, וא"כ יש לתמוה על הטור למה פסק בח"מ סימן קכ"ה דאפי' באמר התקבל לי הולך אינו כזכי, דלענין ממון שיטת התוס' דמספיקא לא מפקינן ממונא וכרב, מיהו ברא"ש לקמן פרק התקבל משמע דקיי"ל דהולך לאו כזכי כר' נתן, ולזה פסק הטור שפיר דגם התקבל לא מהני ולא קיי"ל כרב דמספקא ליה רק כאביי, עכ"פ לשיטת הר"ן במתנה שאמר התקבל הוי הולך כזכי כמו במלוה וכ"ה שיטת רש"י בכאן, וא"כ כיון דרש"י והר"ן ס"ל הכי צ"ע על מה שסתמו הטור בסי' קכ"ה דלא מהני התקבל לי, ובב"י לא הראה מקורו, וכבר בררנו דהטור לשיטתיה אזיל באה"ע שפסק כר' נתן כשיטת אביו הרא"ש דהולך לאו כזכי אפי' באומרת התקבל ושליח מתנה כשליח הגט, ולשיטת הפוסקים באה"ע דבהולך מספקא לן אי כזכי א"כ גם במתנה בהולך הוי ספק ואין יכול לחזור, וכפירש"י כאן הולך במתנה נמי ספיקא הוא אי כזכי דמי אי לא ואין מוציאין מן השליח ג"כ:

ועיין בב"ש סי' ק"מ שתמה על הרמב"ם דפסק לענין מתנה דתן כזכי פ"ד מזכייה ובגט פסק דתן לא מהני ואינו גט כלל, ולכאורה י"ל בפשיטות דהרמב"ם לשיטתיה אזיל דפסק בתן שטר שיחרור דלא יתנו לאחר מיתה דאע"ג דתן כזכי מ"מ בעינן מטא לידיה וזה דוקא בגט שיחרור אבל במתנה פסק בהדיא דזכה מיד, וא"כ לא דמי גט למתנה, לכן בגט אשה אע"ג דהיא אמרה התקבל לי גיטי מ"מ כיון שהוא אומר תן משמע דבעינן מטא לידה ולק"מ על הרמב"ם, אלא דקשה על הש"ס דף ס"ג ע"ב דפריך מרב דס"ל הולך כזכי ובגט מספקא ליה, וקשה דילמא הולך לא עדיף מתן, דהא תן עדיף דתן כזכי במתנה ובהולך במתנה פסק בפ"ד מהלכות זכייה דין ד' דהולך לאו כזכי ותן כזכי אלמא תן עדיף מהולך, וא"כ קשיא טובא מאי פריך מהולך דס"ל לרב גבי ממון כזכי דמי אגט אשה, דהא לא עדיף הולך מתן וכיון דבתן בעינן מטא לידיה ובממון זוכה מיד א"כ י"ל בגט נמי אע"ג דזכה מטעם שאמרה התקבל מ"מ בעינן מטא לידה, וצ"ל דכיון שאמרה התקבל לי גיטי א"כ עשתה יד השליח כידה, ואי הולך כזכי ה"ל כאילו מטא לידה כיון שעשתה שליח בפירוש, א"כ אין זו מספיק, לכן נלענ"ד דע"כ לא קאמר הרמב"ם תן כזכי רק באמר תן ק' זוז לשמעון כיון שעיקר הנאת המתנה בהגיע המתנה ליד המקבל א"כ שייך טפי לשון תן מלשון זכי שאילו אמר זכי לא היה משמעו שיתנם מיד למקבל רק