גרש ירחים נב

שייך ברירה בכה"ג שהרי איפשר לו להשתעבד לכל העולם בזה אחר זה, ור"ל דברירה לא שייך רק כשאחד סותר את חבירו, כגון שני לוגין דאם השני לוגין מעשר תו לא איפשר לעשר שני לוגין אחרים, אבל כאן יוכלו להשתעבד לכל העולם שאחד נותן לו לחבירו וכולהו אתו מחמתיה, לכן איפשר דהרמב"ן לשיטתיה דס"ל מעמד שלשתן היינו מרצונו ואם אינו רוצה לא משתעבד, וא"כ ע"כ לפרש כאן לכל דאתי מחמתך שאתרצה לו, והא תליא בברירה כמו לקמן גבי לאיזו שארצה אגרש דתליא בברירה דנימא דמעיקרא עומד להתרצות לזה, והשתא י"ל איפכא דלא פסיקא ליה לאקשויי דשמואל אדשמואל די"ל דס"ל אפי' בעל כרחו משתעבד ולא שייך ברירה, ולפי האמת לא קאמר הרמב"ן רק אי מדעתיה קאמר, מיהו זה דחוק ג"כ דאם נימא משתעבדנא בעל כרחו גם למסקנא נימא משתעבדנא בעל כרחו, ועוד דהפוסקים לא חילקו כלל באומר בפירוש משתעבדנא אי בעינן דעתו, דדוקא אי אמרינן נעשה י"ל מדעתו קאמר, אבל באומר בפירוש ודאי אפי' בע"כ משמע, לכן י"ל מ"מ באופן שכתבתי דודאי מעמד שלשתן תקנת חכמים וכיון דשמואל ס"ל שיעבודא לאו דאורייתא י"ל כמו שתיקנו השיעבוד מן הלוה עצמו שלא מדין רק מדרבנן כולה חדא מילתא הוא דתקינו שישתעבד גם לדאתי מחמתיה, אבל לדידן דקיי"ל שיעבודא דאורייתא ולא תיקנו על השיעבוד אין להמציא שיעבוד היכא דאיכא למימר אין ברירה, ודוק היטב:

שם אלא מעתה הקנה לנולדים. וקשה דילמא אין הכי נמי דנולדים לא קנו, בפרט דהוי מציאות רחוק שיתעכב החוב עד שיהיה נולד ובשעה שהוא קטן לא שייך ביה מעמד שלשתן אם אינו בר דעת עדיין רק ע"י אפוטרופוס, כמ"ש בש"ך ח"מ סימן קכ"ו סעיף כ', וא"כ מאי קשיא ליה אי באמת לא מהני כי ה"ג, ואין לומר דקים ליה דין מעמד שלשתן בכל גווני, דא"כ קשה הא לטעמא דמשתעבדנא ה"ל להועיל אפי' אם המקבל נכרי, ולפי המסקנא לא מהני כשהמקבל נכרי כמ"ש התוס', וא"כ י"ל דנולדים באמת לא קנו, ואיפשר דקשיא כיון דנעשה כאומר לכל דאתי מחמתך ונולדים בכלל, א"כ ה"ל קני את וחמור דלא קנה כלום דכיון דלא מהני לענין נולדים לא מהני נמי לענין אותן שכבר נולדו, ואף דקיי"ל בקני את וחמור קנה מחצה, כבר חילקו בקידושין פ' האיש מקדש גבי מקדש אשה ובתה דבאמר כולכם הוי קני את וחמור כיון שכללן כאחד בדיבור אחד, ולהאי טעמא יש לדמות גם הכא לקני את וחמור אפי' אליבא דהלכתא, אבל לטעם הר"ן דדרך לקנות רע וטוב ביחד כמ"ש הב"ש בסימן מ"א שני טעמים אלו בקיצור א"כ הכא לא דמי, וא"כ קשה דילמא באמת בכה"ג לא קנו וצ"ע, ועיין בסמוך:

בתוס' ד"ה לדבר כו' הך סוגיא אליבא דרב הונא וכו' עכ"ל. צ"ע מאי קשיא להו להתוס' דהא אפי' לרב נחמן דוקא במזכה לעובר קנה לכשתלד, אבל אם זיכה לאחר שתתעבר ותלד לכ"ע לאו כלום הוא, וכן מבואר בהדיא בטוח"מ סימן ר"י אף לשיטת הרא"ש דפסק כרב נחמן דקני מזכה לעובר כשתלד, וא"כ הכא דפריך הקנה לנולדים היינו ע"כ דמעמד שלשתן בכל גווני הוא, וא"כ פריך שפיר לכ"ע דאם הקנה לנולדים שעדיין לא נתעברו דבזה לכ"ע לא קני, וא"כ פריך שפיר מהקנה לנולדים וצ"ע:

וממוצא הדבר אתה למד דמה שהניח בצ"ע בפני יהושע על הרא"ש מן הסוגיא למאי דפסק הרא"ש מזכה לעובר קנה, א"כ י"ל מעמד שלשתן מדינא וא"צ לטעם הלכתא בלא טעמא, ולפ"ז אין מקום לדבריו דמ"מ מוכרח דהלכתא בלא טעמא די"ל הטעם משתעבדנא כו' ואין מקום לדבריו דמ"מ לא א"ש בהקנה לנולדים שלא נתעברו בשעת שיעבוד, ובהא גם להרא"ש לא קני, וברור ופשוטו:

. (דף י"ד ע"א) בגמרא בההיא הנאה דקא משתניא ליה בין מלוה ישנה כו'. מכאן הביא הר"ן ראיה דמעמד שלשתן דוקא מדעתו, וכ"כ התוס' לעיל דלהך סברא מעמד שלשתן מדעתו דוקא, וקשה לפ"ז מאי פריך מדבי אלישיב, הא הברירה בידו שלא להתרצות להם, ונראה ליישב דודאי הלוה מוכרח הוא להתרצות למי שימחהו המלוה שאם לא יתרצה ברצון ינגשנו המלוה לפרוע מיד מחמת שאינו עושה רצונו א"כ מוכרח להתרצות לו, אלא די"ל דלא גמר ומקני, ולכן אמרינן בההיא הנאה גמר ומקני, וא"כ פריך שפיר מדבי אלישיב כיון שהלוה מוכרח להתרצות ובהני לא גמר ומקנה, כן נ"ל ודו"ק:

שם בההיא הנאה דקא משתניא כו'. וקשה א"כ מעמד שלשתן למה לי דאפילו המחהו שלא במעמד המקבל נמי יקנה כיון שהלוה נתרצה, ועוד דא"כ דינא הוא, ואיפשר דודאי תקנה הוא אלא דלא מסתבר לתקן להפקיע ממון הלוה בעל כרחו אי לא גמר ומשעבד נפשיה, להכי אמר דגמר ומשעבד נפשיה אחר שתיקנו חכמים כן, וקשה לפ"ז כיון דמינתק מקמא א"כ בודאי אין יכול למחול א"כ תיקשי אמאי ס"ל לשמואל דיכול למחול נימא דמשעבד נפשיה ומינתק מקמא דאיכא נמי האי הנאה דקא משתניא ליה, וא"כ תיקשי דשמואל אדשמואל, וא"כ קשה על הפוסקים שהקשו על הראב"ד דס"ל במשתעבדנא אין יכול למחול דתיקשי דשמואל אדשמואל תיקשי להו לנפשייהו להך טעמא דמשתניא ליה ממלוה ישנה למלוה חדשה, וע"כ צריך לחלק דדוקא במעמד שלשתן משתעבד לבתרא, וא"כ גם במשתעבדנא י"ל כן כדפרישית בחידושי לסימן ס"ו עמ"ש לעיל, ואיפשר דלהך דגמר ומשעבד נפשיה איכא למימר דלא משתעבד רק בההיא הנאה וניחא ליה בשני, אבל לא שיפסיד אם ימחול לו הראשון אי מצי מחיל והוי כאילו נשתעבד על תנאי שכל זמן שחייב לראשון ישתעבד לבתרא ואי מחיל אינו רוצה שיפסיד זכותו, אבל לעיל דמפרש נעשה כאומר משמע דהוי כאומר ממש בלא תנאי, קשיא להו שפיר דשמואל אדשמואל, ודוק היטב:

והא שצריכין מעמד שלשתן לטעמא דקא משתניא, איפשר דלא ניחא ליה לממחה לאקנויי שלא בפני המלוה שתהא יד המלוה על העליונה אם לא יתן לו זה יחזור על הראשון שיאמר המלוה איני חפץ בזה, אבל אחר שהיה במעמד המלוה גם הוא מינתק מקמא וסעד להפוסקים שאין המלוה יכול לחזור עוד על הראשון ודו"ק:

שם באפי' קאמינא לך כו' מכלל דאי בעי למיהדר כו'. קשה דילמא ה"ק באפי' קאמינא דהיינו מעמד שלשתן כי היכי דלא מצינא לאהדורי, וי"ל דהכא ע"כ פקדון הוה, דאילו מלוה לא פריך הגמרא מידי הא אמרה רב חדא זימנא דהא קמ"ל אפי' במלוה, וכיון דפקדון הוה א"כ אי אמר הכי כדי שלא שלא יחזור ה"ל לומר זכי ולא צריך באפי', וע"ז משני ה"ק דברים אלו לא נתנו לחזרה דא"ל כיון שנותן לו במעמד שלשתן ממילא לא ניתן לחזרה דמעמד שלשתן קנה, ופריך הא אמרה רב כו' ומשני דקמ"ל במתנה מועטת נמי בעינן באפי' ודו"ק, עיין בסמוך:

בתוס' ד"ה אבל כו' וא"ת הא נמי שמעינן כו'. נראה ליישב דהתוס' לעיל דייקו דתן אינו כזכי דאל"כ לא צריך מעמד שלשתן, וא"כ י"ל דה"ק דמתנה מועטת ס"ד דתן הוי כזכי כמו בשיחרור, וזה לא שמעינן דהנותן עצמו לא מצי זכי ליה לחבריה כמ"ש הרא"ש פרק הספינה גבי ברשות המופקדין ודו"ק:

ומה שהקשו מכאן לדעת הרמב"ם דס"ל תן כזכי ל"ל מעמד שלשתן, בהא איפשר לומר דהיה לו קבא דמוריקא מחמת שותפות שהיה להם והיה מעורב עם מוריקא של הנפקד, והרמב"ם לשיטתיה אזיל דס"ל שאין יכול להקנות דבר שאינו מסויים א"כ לא היה יכול לקנות, אלא דקשה איך אמרינן לעיל דרב חייש למנה קבור, וקשה בלא"ה כיון שלא סיים המנה לא קנה, וי"ל לפמ"ש בפני יהושע לעיל דף ט' דבמתנת שכ"מ קנה נמי דבר שאינו מסויים, א"כ לעיל בשכ"מ קנה באין מסויים, אבל הכא במתנת בריא לא קנה מטעם זכייה דבר שאינו מסויים, מיהו למאי דפרישית לעיל דס"ל להרמב"ם דדוקא במסר לו מיד ליד הוי תן כזכי בלא"ה לק"מ ודו"ק:

. בגמרא הנהו גינאי. בתוס' ד"ה ולא פש פיר"ח כו' אין נאמן לומר טעיתי במיגו כו' עכ"ל. והרשב"א דחה דכאן קנו מיניה וסתם קנין לכתיבה עומד וליכא מיגו דפרעתי, והש"ך בח"מ סימן פ"א ס"ק נ"ט כתב ג"כ כדברי הרשב"א והאריך בזה דבמיגו נאמן לומר טעיתי, ובתומים דחה דבריו, ולענ"ד דברי הש"ך מוכרחים ברי"ף שכתב ראיה לדברי רבוותא דאל"כ בכל שטרא נימא טעותא היא ואי במיגו ערבך ערבא צריך, דבאמת י"ל בכל שטרא יכול לטעון טעיתי היכא דיש לו מיגו ומאי קשיא ליה אי מהימן במיגו, לכן נראה כדברי הש"ך דבמיגו לעולם נאמן, והרי"ף שפירש כאן דאיכא עדים היינו משום דקנו מיניה וכדברי הרשב"א, ועוד דמיגו נמי לעדים דמי, ודברי הרא"ש שכתב לרב אלפס אינו נאמן במיגו צ"ע:

ועוד נ"ל דאפי' נימא דס"ל לר"ח ורי"ף דנאמן במיגו לא קשיא דלוקמא דמשום מיגו נאמן, די"ל דאי ליכא עדים רק שנאמן במיגו דפרעתי למרא דארעא א"כ איך אמר בפשיטות א"כ קנין בטעות הוא, הא כיון דלית ליה רק מיגו דפרעתי ואי טעין פרעתי למרא דארעא צריך לישבע היסת הל"ל דמשתבע דטעה, כדאיתא בקידושין דף מ"ב והשתא דתיקון רבנן היסת משתבעי סהדי, ורב נחמן אמר בפשיטות הוי קנין בטעות וחוזר ולא הצריכו לישבע דאף שעכשיו טוען שמא מ"מ בטענה שהיה יכול ליפטר היה צריך לישבע היסת א"כ גם עכשיו צריך לישבע, וכמ"ש הש"ך בסימן קכ"ו סי"ג ס"ק נ"ז, ולכן ניחא להו לאוקמא בעדים, וכיון שהטעות מבורר שפיר אמר רב נחמן א"כ ה"ל קנין בטעות וחוזר, אבל בשבועה שפיר מהימן לומר טעיתי במיגו דפרעתי, לכן כתב הרי"ף דאיירי באיכא עדים שטעה דאז א"צ שבועה כלל, ועיין בסמוך:

בא"ד ואמאי לא מהימן כו' מיגו כו' עכ"ל. וצ"ע אם יהיה ראיה מן המשנה תיקשי לרבה דס"ל בב"מ דף פ"א ע"ב וכן לרב חסדא בב"ב דף ל"ג דאמרינן מיגו במקום עדים, א"כ כ"ש די"ל דנאמן לומר טעיתי במיגו דפרעתי, ותיקשי ליה מתני' דמוכח דלא אמרינן אפי' בטעיתי מיגו דמחזקינן מסתמא שלא טעה כ"ש מיגו במקום עדים דלא אמרינן, וצ"ע ויש ליישב:

ועוד נלענ"ד דהא דמוקי ביש עדים היינו משום דאי ליכא עדים כיון