גרש ירחים נא

ע"י חצירו היינו משום דחצר לעולם שליח הבעלים הוא ואינו נעשה שליח לאחר שאינו בעליו, כן נראה לי ברור בדעת הרי"ף והרמב"ם ונכון בסברא:

וארווח לן בזה דלא קשיא על הרמב"ם אמאי לא מוקי מתני' משום תן כזכי, ולפ"ז ניחא דהרמב"ם לא קאמר רק במסר לו מיד ליד שקונה בהגבהה וכדברי רמ"ה, ומתני' בסיפא דתנו מנה לא נקט זה היינו משום דלא נתן לו מיד ליד א"כ אין יכול לזכות ע"י חצירו, ולק"מ על הרמב"ם, כן נ"ל ברור, ואפי' זכי לא מהני להרמב"ם כיון שלא הגביהה וע"י חצירו אין יכול לזכות לאחר, ודוק היטב:

בא"ד ועוד אף כשאין הפקדון בידו ליקני באודיתא כו' עכ"ל והקשה מהרש"א אפי' נימא מעמד שלשתן בעל כרחו נמי קשה יקנה באודיתא ונדחק, ונראה דאי מעמד שלשתן בעל כרחו י"ל דעיקר התקנה כשהפקדון בידו, א"כ י"ל דתיקון מעמד שלשתן בשביל תקנת תגרים שימחה הפקדון לאחר א"כ י"ל באודיתא לא סמכה דעתו דשמא יבא למחר בעל חוב של המפקיד ויתבע מזה הפקדון וא"כ לא תועיל הודאתו דהוי חב לאחרים, אבל אם מעמד שלשתן דוקא מרצונו כיון שיתרצה הנפקד ליתנו א"כ יכול ליתנו לזה הנמחה מיד קודם שיבא הב"ח וכיון שתפס זה אין קדימה במטלטלין ושפיר מצי למיקני באודיתא דעכ"פ יוכל ליתן הפקדון לזה קודם שיבא אחר, אבל אי איתא בעל כרחו לא קשיא שיקנה באודיתא דכיון שאינו רוצה ליתנו י"ל שיעכבנו בכוונה ויודיע למי שחייב כדי שיהיו כולן שוין, אבל עכשיו שתיקנו מעמד שלשתן כבר קנה זה כאילו בא לרשותו ודו"ק:

אלא דיש לדקדק אפי' מעמד שלשתן בע"כ נמי קשה ל"ל תיקון מעמד שלשתן ליקני ליה בקנין סודר שיקנה הפקדון, וי"ל שאינו רוצה לעשות קנין שלא יהיה מלוה בשטר דסתם קנין לכתיבה עומד, ובזה מיושב קושית מהרש"א שהקשה גם אי מעמד שלשתן בעל כרחו תיקשי מ"מ ליקני באודיתא, ולפ"ז ניחא דודאי לא קשיא למיקני באודיתא די"ל מעמד שלשתן עדיף דמהני בלא עדים, אלא דקשה ל"ל מעמד שלשתן יקנה לו בקניין סודר, וי"ל דבמעות לא שייך דאין מטבע נעשה חליפין, אלא דאכתי קשה יקנה לו הנפקד לנותן מקום המעות ויקנה אגב קרקע המעות דאגב קני במטבע וא"כ יוכל הנפקד להקנות למפקיד מעות ושוב יקנה למקבל בק"ס המעות עם המקום לפי שעה, מיהו אי בעל כרחו לא ירצה הנפקד, אבל אי נימא מדעת הנפקד יכול הנפקד להקנות להמפקיד המקום ושוב יקנה לו בקנין, ואי משום שלא יהיה מלוה בשטר, בלא עדים אינו כשטר וא"ש ודו"ק:

ועוד נ"ל דבלא"ה קשה מ"ש התוס' יקנה באודיתא, די"ל עיקר תקנת מעמד שלשתן משום תיקון משא ומתן כמ"ש הרא"ש, וא"כ אם חייב לאחד ורוצה לפורעו ע"י פקדון זה א"כ לא שייך שיקנה לו באודיתא דא"כ למחר יתבענו חובו ויאמר שמה שהודה לו אינו פרעון, משא"כ באינו מודה רק אמר תנהו לפלוני שפיר יכול לומר שנתן לו בפרעון חובו ולא יוכל לתובעו שנית, לכן נראה דודאי י"ל בלא"ה פשיטא להתוס' כיון דתיקנו מעמד שלשתן ועשו שאינו זוכה כזוכה א"כ מה לנו בדעת הנפקד שיצטרך רצונו כיון דרצונו אינו מועיל לקנות מדינא מה חילוק בין רוצה לאינו רוצה, לכן צ"ל דאי בעינן דעתו היינו משום דלא מסתבר שיתקנו חכמים קנין דלא שייך דכוותיה בדאורייתא, לכן בשלמא מדעתו דשייך כה"ג בדאורייתא בא"ל זכי והפקדון ברשותו תיקנו רבנן אף באין הפקדון בידו משום תיקון השוק שלא יצטרך לברר אם הפקדון בידו, אבל בע"כ דליכא דכוותיה בדאורייתא אפי' הפקדון בידו לא תקינו כלל, וע"ז כתבו דכשאין הפקדון בידו נמי יקנה באודיתא וא"כ איכא כוותיה בדאורייתא, וא"כ ממילא יש לתקן אפי' בע"כ דמה נפקא. מינה בדעת הנפקד ודו"ק:

עוד נראה ליישב קושיית מהרש"א דאפי' מעמד שלשתן בע"כ תיקשי יקנה באודיתא, ונראה דבלא"ה יש להבין מ"ש התוס' יאמר לו זכה מאי קשיא להו מזכה הא עיקר תקון מעמד שלשתן שימחה לו חוב לפרעון החוב מן הפקדון או שקונה מקח וזה נותן לו הפקדון דמי מקח, וא"כ איך יזכה לו סתם הא אח"כ יתבע חובו באפי נפשיה, וצ"ל שיזכה לו הפקדון בפרעון החוב או המקח, והשתא קשה מ"ש התוס' יקנה באודיתא הא באודיתא לא שייך תנאי א"כ יתבע החוב בפני עצמו וזה הפקדון כבר הודה שהוא שלו, וצ"ל כוונת התוס' אהא דאין הפקדון בידו יקנה לו באודיתא היינו שיאמר שיזכה בפקדון בשביל פרעון חוב או מקח רק שאין הפקדון בידו יודה זה הנפקד שהפקדון בידו והמפקיד יאמר לו זכה לפלוני בפרעון חובו או מקחו, אבל לא שיודה לו שזה הפקדון שייך למקבל דא"כ יתבע חובו או דמי מקחו חוץ מזה הפקדון, וכיון שע"כ צריכין להודאת הנפקד שהוא תחת ידו ואח"כ יאמר לו זכה בפקדון לפרעון חובו, וא"כ אם מעמד שלשתן בע"כ לא ירצה הנפקד להודות כלל ולזכות למקבל כיון דלא סגי בלא זכי וצריך דעת הנפקד דאף באודיתא לא סגי בלא זכי, ושפיר הוכיחו התוס' דמעמד שלשתן בע"כ, ודוק היטב:

ואין לומר שיודה לו הפקדון שהוא פרעון חוב או מלוה, דאכתי קשה לפמ"ש הרא"ש דלא נפטר הלוה במעמד שלשתן אם לא יוכל לגבות מן הנפקד או הלוה, א"כ מעמד שלשתן עדיף שאין דעת המקבל לפטור לגמרי את הנותן דילעא לא יוכל לגבות ממנו ובפקדון שמא יאבד או לא יתנו לו, וצריך לומר שיוכל למחול לו החוב בתנאי שיבוא לידו הפקדון, וא"כ לא שייך באודיתא שאם יודה לו סתם שהוא המלוה א"כ לא יתרצה המלוה שיפטר ללוה שלו לגמרי, ותנאי לא שייך באודיתא כיון שמודה שהוא שלו וזה עיקר הקנין שיודה שהוא שלו, וצ"ל שיודה הנפקד שהוא ברשותו והמפקיד יזכה למלוה והמלוה יתרצה לזכות בו על תנאי שיבוא לידו, א"כ צריך רצון הנפקד ודו"ק:

בפירש"י בד"ה מ"ט במלוה קנה כו' עכ"ל. קשה דבפקדון נמי טעמא בעי, ובפני יהושע ביקש לומר דמעמד שלשתן בפקדון קנין דאורייתא דבמעמד שלשתן תן כזכי, ואינו נראה לענ"ד דלא מצינו בשום פוסק שיהיה מעמד שלשתן קנין דאורייתא, גם לפי האמת דרב אמר אפי' במלוה א"כ איך יהיה חילוק בעניין הקנין, דרב בפקדון ובמלוה איירי, ואיך יאמר שני דברים שונים בעניינם, בפקדון יהיה מן התורה ובמלוה מדרבנן, ועוד נראה דרש"י לא עינה מלבו רק דקשיא ליה אי פריך נמי אפקדון תיקשי הך טעמא דקאמר בההיא הנאה דמשתניא ליה ממלוה ישנה לחדשה משעבד נפשיה, והא לא שייך בפקדון, וא"כ אי ס"ד טעמא דרב אי אמר בפקדון הוא משום תן כזכי גם בפקדון תיקשי ליה תינח כשהפקדון בידו כשאין הפקדון בידו אמאי יקנה, דלא שייך טעמא לא משום תן כזכי ולא משום הנאה דמשתניא ליה למלוה חדשה דהא אינו משתמש בפקדון, וא"כ ליכא שום טעם על פקדון אם אינו ברשותו, לכן נראה בכוונת רש"י דודאי מעמד שלשתן דרבנן אלא דבפקדון לא קשיא ליה מ"ט תקינו די"ל שתיקנו שיהיה רשות שמונח בו של המקבל ושייך ביה טעמא כמו שתיקנו ד' אמות קנין דרבנן, אבל במלוה לא שייך לתקן דלאו בת קנין היא כיון דליתה בעינא, לכן שקיל וטרי בטעמא דמילתא, כן נ"ל בפירש"י, ודוק היטב:

ומה שנסתייע בפני יהושע מדברי הב"י בסימן ר' שפירש ברשות המופקדין שקיבל עליו דא"צ שיאמר לו זכה לפלוני, אלא כיון שא"ל פירות שברשותך תנם לפלוני קנה הלוקח כאילו אמר לו זכה לפלוני, והשיג הש"ך דתן אינו כזכי וצריך דוקא לומר זכה, וחשב בפ"י, ליישב דברי הב"י דבמעמד שלשתן תן כזכה, דבמתנה לא הוי תן כזכה דשמא לא ירצה לקבל המתנה, אבל במעמד שלשתן הוי תן כזכה, ולא הבנתי דבריו דהא במכירה פשיטא דתן כזכה דהא בשיחרור הוי תן כזכה וכתבו התוס' הטעם משום דמסתמא עביד ליה נייח נפשיה, וכ"ש במכירה דאדעתא דנפשיה עביד, אלא דהש"ך משיג על הב"י מטעם אחר דכיון דלא מסר מיד ליד לא הוי תן כזכה, וא"כ לענין זה אין סברא לחלק בין במעמד שלשתן או שלא במעמד שלשתן, ועוד אי נימא במעמד שלשתן הוי תן כזכה אפי' לא מסר, א"כ קשה לאוקימתא דרב זביד דמוקי רב דאמר דבעינן צבורין ומונחין היינו במעמד שלשתן א"כ קשה ברישא בעבד במעמד שלשתן נמי יתנו לאחר מיתה, דבהא, אפי' לא מסר מיד ליד הוי תן כזכי ומה הועילו התוס' בתירוץ דמיירי שלא מסר, מיהו נראה ליישב דברי הב"י בפשיטות, דהא דבלא מסר לא הוי תן כזכי היינו במתנה ואפי' אי לא אמרינן במתנה תן כזכי בשיחרור אמרינן תן כזכי משום דעביד ליה נייח נפשיה מ"מ בלא מסר מיד ליד לא הוי תן כזכי, אבל במכר דלעצמו דורש שפיר אמרינן תן כזכי אפי' לא מסר כיון שגמר בדעתו למכור דהכי משמע לישנא דש"ס לפום גירסא דברשות המופקדין כיון שקיבל עליו קנה ולא נזכר שיאמר לו המוכר זכה, מעתה מ"ש הש"ך שכן הוא ברמב"ן בהדיא ליתא דהרמב"ן לא איירי אלא במתנה גם הרא"ש בגיטין לא איירי אלא במתנה, ודברי ב"י ברורים:

בגמרא נעשה כאומר כו' משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך. דעת הראב"ד בכתב לו כן שוב אינו יכול למחול, והקשה עליו הרשב"א א"כ להך ס"ד כל מלוה הוי כאומר משתעבדנא לך כו', וא"כ תיקשי דשמואל אדשמואל דס"ל המוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול, ומכח זה הכריע הש"ך בח"מ סימן ס"ו סכ"ו דלא כראב"ד, ועיין בחידושי לסימן ס"ו ס"ק ע' באריכות גדול ותמצא נחת, מיהו נראה דאי מעמד שלשתן מרצון הלוה א"כ ע"כ לומר לכל דאתי מחמתך שאתרצה לו א"כ לא קשיא ממכירת שטרות שלא במעמד הלוה ושפיר יכול למחול, ואפי' יסבור הראב"ד כתוספות דמעמ"ש איתא נמי בע"כ, מ"מ להך ס"ד דטעמא משום בההיא הנאה דמשתניא ליה לא הוי רק מדעתו, וא"כ תו לא קשיא דשמואל אדשמואל די"ל דמדעתו דוקא קאמר ולק"מ, ועיין בחידושי סימן ס"ו באריכות גדול כל דיני מכירת שטרות:

שם נעשה כאומר משתעבדנא כו'. עיין בר"ן דהרמב"ן סובר דאי אמרינן אין ברירה לא משתעבד בכה"ג, וקשה לפ"ז איך מוקי טעמא דמעמד שלשתן משום הכי הא שמואל סבירא ליה האחין שחלקו לקוחות הן אלמא ס"ל אין ברירה, וא"כ מאי מועיל משתעבדנא, ואיפשר דשמואל לשיטתיה דס"ל שיעבודא לאו דאורייתא ובדרבנן יש ברירה, והרמב"ן לא אמר רק לדידן דקיי"ל שיעבודא דאורייתא ובדאורייתא אין ברירה, מיהו קשה הא שמואל אפי' בדרבנן לית ליה ברירה, בביצה דף ל"ז ע"ב גבי חבית, ואיפשר לומר דבלא"ה הקשה הר"ן עליו דלא