גרש ירחים קפד

שם ולשורי שדי. קצת קשה דשדה אשדה נמי לא מזבנינן, וי"ל דהיה צריך לתיקון שדות אחרות וחסרון בשדות בלא שוורים:

(ע"ב) בתוס' ד"ה דאתו כו' הקשה בקונט' כו' ויש לומר דנעשים הלוקחים שומרי שכר כו' עכ"ל. ויש לדקדק לפמ"ש הר"ן הובא בש"ך ר"ס צ"ו דבשומר לקטן אפי' בפשיעה פטור וא"כ אכתי יאמר נשרפו חטיך בעליה כיון דאין דין שמירה לקטן, ואיפשר לסייע מכאן לדעת הרמב"ם שסובר דאפי' הני שנתמעטו מדין שומרים מ"מ בפשיעה הוא חייב, ועפ"ז יש לפרש דודאי בעלמא דתיקנו דמעות אינן קונות משום שמא יאמר לו נשרפו חטיך בעליה, אף דודאי בפשיעה יהיה חייב י"ל טעמא כדמפרש פ' הזהב דלא טרח ומציל והיינו שאיפשר לו להציל ע"י רועים ומקלות וקיי"ל ש"ח שהיה לו לקדם ברועים ומקלות חייב אלא דבשכר א"צ אבל ש"ש מחוייב אף בשכר, א"כ י"ל דלא טרח ומציל לשכור בשכר להציל ולא הוי פשיעה כיון שאינו מוצא בחנם, והשתא אי הוה ש"ש צריך לקדם בשכר א"כ ליכא למיחש שיאמרו נשרפו חטיך כיון שהם ש"ש, וכיון דהוי ש"ש הוי פשיעה אי לא קדם בשכר, לכן כתבו התוס' שפיר כיון דש"ש הוא אין לחוש:

מיהו שיטת הרמב"ם גופיה אינה כן דס"ל דבקטן לא נתמעט רק מתביעת מלוה אבל לא משומרין כדאיתא בסימן צ"ו א"כ אין צריך לזה כלל דלשיטת הרמב"ם נראה דבשומר לקטן חייב בכל דין שומרין א"כ ודאי חייב בלא"ה, ועיין בר"ן שמבואר דלענין אונסין משעה ראשונה קנו וכל זמן שלא חזרו ברשות לוקח הוא לענין אונסין, אלא דקשיא לי טובא דכאן מבואר ברשב"א והר"ן גופיה דאפוטרופוס חייב בפשיעה ופלפל הרשב"א בזה טובא, וכן בתוס' כאן ד"ה הלכה, וקשה הא הוי שומר לקטן ואפי' בפשיעה פטור כפי דברי הרשב"א והר"ן, וכאן מוכח מכל הפוסקים דפשיטא להו שחייב בפשיעה מדינא ולא פלפלו רק אם יפטור משום דאתי לאימנועי וצ"ע, ועמ"ש בפ' המפקיד בעובדא דבקרא בארוכה:

מיהו לענ"ד איפשר ליישב כאן הך דמשוך פירי דאפי' יפטור בנשרפו חיטי בעליה מ"מ הוי טפי תקנת יתומים שיוכלו לחזור כשיתיקרו דאדם הגון לא יניח לשרוף חיטי דיתמי, לכן ראו חז"ל שיש להם תועלת יותר שיהיה ידם על עליונה לחזור, אבל כאן ביהבו זוזי ליתמי ואייקר בודאי אדם הגון לא יחזור בלא"ה דלא יקבל עליו מי שפרע, רק אדם שאינו הגון יאמר נשרפו חיטי דיתמי בעליה וחששו לאדם שאינו הגון כמ"ש התוס' בב"מ דף מ"ז ע"ב, ובאדם הגון אין מפסידין דאדם הגון לא יניח לשרוף חיטי דיתמי, אבל במשוך פירי מיתמי אם לא יחזרו היתומים הרי מפסידין לכל העולם, א"כ טוב ליתומים שיעמדו בחששת אדם שאינו הגון במקרה שיזדמן מלעשות תיקון שלא יוכלו לחזור כשיתיקרו ודו"ק:

בגמרא קא אכיל ושתי מדידהו כו' אימור מציאה אשכח. הרשב"א הביא דברי הרמב"ם דדוקא באפוטרופוס שמינהו אבי יתומי' אבל במינוהו ב"ד כל היכא דאיכא למיחש מסלקינן ליה, והרשב"א השיג עליו, ולענ"ד דבריו מוכרחים דהא איכא מ"ד באפוטרופא דמפסיד דס"ל לדבי ר' שילא דלא מסלקינן, וכי תעלה על דעתך דבמינוהו ב"ד לא יסלקוהו לתקן מכשולם שעשו אדם כזה לאפוטרופוס, אע"כ דדוקא במינהו אבי יתומים מיירי כיון שהיה הממון שלו אין לב"ד עסק בכך אבל במינוהו ב"ד ודאי ליכא מאן דפליג דלא ליסלקו ליה, א"כ ממילא כולה במינהו אבי יתומים איירי, אבל במעשה ב"ד צריך ליזהר יותר שלא יצא מכשול מתחת ידי ב"ד, ודברי הרשב"א צ"ע, והרמ"א הביא ג"כ דעת הרשב"א בסימן ר"צ סעיף ד':

במשנה המטמא כו'. פירש"י טהרותיו של חבירו כגון תרומה, לכאורה קשה על פירש"י הא בגמרא משמע דבחולין נמי איירי כדאיתא בגמרא ואי מטמא חולין משום דאסור לגרום טומאה כו' ולמה נקט רש"י רק תרומה, ואיפשר לומר דקשיא ליה לרש"י לשון הש"ס דאמר אי תרומה משום דמפסיד לה לגמרי ואי חולין כו', וקשה הא בלא"ה אי לא הוה נקט מטמא הוה מוקמינן לה בתרומה לחוד, תו קשה דקאמר אי חולין משום דאסור לגרום קשיא וכי מותר להפסיד ממון לחבירו, ויותר קשה דקאמר ואי הני תרתי משום דהפסד מרובה אבל מדמע דהפסד מועט אימא לא, ואי איירי במטמא חולין ודאי מדמע מפסיד טפי דהא חולין חזיין לכ"ע למי שאינו אוכל חולין בטהרה ולמי שאוכל חולין בטהרה חזיין נמי בימי טומאתו ומדמע הוי הפסד טפי שאינו מותר רק לכהנים, לכן י"ל דס"ל להש"ס דודאי מטמא חולין הוי פחות שבהפסדים ולא היו מתקנין בו תקנה כלל כיון דהוי אפי' פחות מהפסד של מדמע, רק לפי מה שמבואר בגמרא שקנסוהו שלא יהיה כ"א הולך ומטמא טהרותיו של חבירו, וא"כ י"ל דודאי עיקר תקנתא היה משום מטמא תרומה דהוי הפסד גמור, אלא שמ"מ אם יטמא תרומה של חבירו אם לא יברר שהוא תרומה יוכל לטעון המטמא איני מאמינך שהיה תרומה דשמא חולין היה וא"כ לא יוכל להוציא ממנו ואף שהניזק יטעון ברי שתרומה היה ה"ל איני יודע אם נתחייבתי והיה פטור א"כ לא היה תיקון שיטמא תרומתו של חבירו ויטעון לא ידעתי שהיה תרומה ולפעמים באמת אינו יודע, לזה תיקנו שיתחייב גם על טומאת חולין אף שהוא דבר מועט, והשתא כשיטמא תרומה אף שיטעון לא ידעתי אם הוא תרומה מ"מ ע"כ יודה שהיה חולין ומודה לו עכ"פ היזק על פרוטה, א"כ ה"ל על ההפסד המותר כמו חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דה"ל מתוך שאינו יכול לישבע משלם, וא"כ עיקר התיקון באמת משום תרומה היה דהוי הפסד מרובה, ואף שגם בחולין תיקנו היינו משום הפסד תרומה שהוא הפסד מרובה, וצדקו דברי רש"י ודו"ק:

ועפ"ז יש ליישב פסק הרמב"ם שפסק פ"ז מהלכות חובל המזיק ממון חבירו היזק שאינו ניכר כו' וכל כיוצא בזה, א"כ ס"ל דילפינן קנסא מקנסא והיינו כרב, והקשו עליו דהא קיי"ל כשמואל בדיני ולשמואל לא גמרינן מקנסא כמפורש בש"ס, ובש"ך ח"מ סימן שפ"ב ושפ"ו דחק בזה, וכבר הקשתי עליו ג"כ בכתבים ישנים, אכן לפ"ז ניחא דהא חזינן דצריכותא דש"ס היינו דמטמא חולין לא הוה חייב רק שלא יטעון איני יודע אם תרומה היה כדי שיתחייב מכח משואיל"מ, והשתא קשיא הא הצריכותא הוא למאן דיליף קנסא מקנסא והיינו רב והא רב לית ליה מתוך שאינו יכול לישבע משלם, וא"כ תיקשי מה שהקשיתי אם נימא דמתני' איירי במטמא חולין מדמע ל"ל הא בחולין הוי הפסד מועט טפי ממדמע, ולרב ל"ל מטעם משואיל"מ, אלא ודאי לרב לשיטתיה דס"ל הולכין בממון אחר הרוב ס"ל נמי ברי ושמא ברי עדיף כמ"ש הפני יהושע, וא"כ לרב באמת י"ל דמתני' לא איירי רק במטמא תרומה לחוד ובחולין באמת לא קנסו דהוי הפסד מועט טפי ממדמע ומ"מ לא יוכל לטעון שמא חולין היה דברי עדיף, והשתא קשיא ליה להרמב"ם למה נקט כלל הך צריכא דמטמא בחולין דהא לרב ע"כ ליתא להאי טעמא דלא ס"ל מחוייב שבועה ואין יכול לישבע ואנן קיי"ל כשמואל דלא יליף מקנסא, אלא ודאי פשיטא ליה להש"ס דקיי"ל כרב בהא וצריך הצריכא אליבא דהלכתא ואנן קיי"ל איני יודע אם הלויתני פטור, וא"כ מוכח דסוגיא דש"ס דקיי"ל בהא כרב דגמרינן מקנסא, ושפיר צדקו דברי הרמב"ם ומוכרחים ודוק היטב:

(העתק מכתבים הישנים בענין הנ"ל). ליישב דברי הרמב"ם שפסק כרב דס"ל דמנסך היינו מנסך ממש והיינו מדפסק בריש פ"ז מהלכות חובל ומזיק המזיק ממון חבירו היזק שאינו ניכר כו' וכתב וכן כל כיוצא בזה משמע דס"ל דילפינן קנסא מקנסא וזהו כרב, דלשמואל אמרינן בש"ס דקנסא מקנסא לא ילפינן, וא"כ דוקא הני תלתא ולא גמרינן אחריני מינייהו, וחתר הש"ך ומצא טעם למה לא פסק כשמואל בדיני, וכתב הטעם משום דבחולין בפרק השוחט דף מ' פריך למ"ד מנסך ממש ש"מ דהלכתא כוותיה, אלא דאין זה מספיק דא"כ תיקשי מ"ש הרמב"ם דין ד' דהעושה מלאכה במי חטאת ובפרת חטאת במזיד חייב לשלם, ובגמרא פריך למ"ד היזק שאינו ניכר אמאי פטור, מוכח דלמ"ד לא שמיה היזק לעולם הוא פטור אפי' לא הכניס ע"מ שתינק, עמ"ש בתירוץ מהרש"א דהקושיא למ"ד מקנסא לא ילפינן א"כ חזינן דהרמב"ם לא סמך ע"ז לפסוק משום דהגמרא פריך מינה, ולכן נ"ל דהרמב"ם הוכיח שפיר מן הש"ס פ' השוחט שם דע"כ ס"ל דהלכתא כרב דאמר מנסך ממש, ובתחילה ניישב דברי רש"י שם שפירש אהא דאמר רב הונא היתה בהמת חבירו רבוצה דלא מיבעיא הגביהה והרביצה דקני לה בהגבהה, והקשו התוס' עליו דלפ"ז מאי פריך ממנסך הא מנסך קני לה בהגבהה כדאמרינן מדאגבהה קניא, ונראה ליישב דלכאורה היה נ"ל דרב ס"ל מנסך ממש, וקשה לכאורה למאי דמסיק בש"ס דהיזק שאינו ניכר לא שמיה היזק רק משום שלא יטמא טהרות חבירו א"כ קשה במנסך אמאי יתחייב, ואי משום שלא ינסך א"כ מאי יועיל שלא ינסך כשירצה לנסך יינו של חבירו יוכל לנסך בלא הגבהה ומיפטר מטעם קם ליה בדרבה מיניה, ולכן היה איפשר לומר דהא בלא"ה תיקשי בש"ס הא אין אדם אוסר דבר שאינו שלו, ולכן נראה דודאי נכון מ"ש התוס' דאף דקני בהגבהה לא קני כי אם לענין אונסין, אלא דרב לשיטתיה שפיר קונה לגמרי דהא רב ס"ל בסנהדרין דף ע"ב בבא במחתרת ונטל את הכלים פטור משום דבדמים קנינהו א"כ ס"ל לרב דחיוב מיתה קונה, א"כ כאן שפיר בהגבהה נתחייב באונסין, ולא שייך לומר אין אדם אוסר דבר שאינו שלו דאמרינן דבחיוב מיתה קניא והוי שלו, וא"כ שפיר מצי אסר ליה כיון דקני ליה בחיוב מיתה, וא"כ י"ל דרב ס"ל דדוקא בהגבהה קניא ליה ושפיר אהני ליה מה שמתחייב במיתה שיקנה ע"י הגבהה, משא"כ בשכשך בלא הגבהה לא יקנה כלל, דאף דמתחייב מיתה מ"מ לא עשה קנין, ובפרט לפירש"י דס"ל דמשיכה בעינן מן התורה, וא"כ י"ל דשמואל לא ס"ל כרב משום דס"ל דקם ליה בדרבה מיניה, ואי משום מדאגבהה קניא מ"מ מה הועילו חכמים בתקנתן הא יאסור בשכשוך דהוי קם ליה בדרבה מיניה, משא"כ רב לשיטתיה דקני י"ל דאוסר שאינו שלו, וא"כ בשכשוך לחוד דלא קניא ליה לא יאסור של חבירו, משא"כ בהגבהה שפיר קניא ליה ומצי לאסור כיון דקנינהו בדמים, ועפ"ז יש לפרש דברי רש"י דמ"ש דלא מיבעיא הגביהה והרביצה היינו לרב הונא לשיטתיה דאמרינן בשבת פ' מפנין ר"ה תלמידיה דרב כרב ס"ל וס"ל בנטל דכלים פטור, א"כ בהגביהה קנאה בדמי אח"כ כשימות ע"ז והוי שלו, ולכן איכא רבותא ברבוצה, וא"כ לא קשיא קושיית התוס' דלקמן פריך לדידן דלא קיי"ל