גרש ירחים קפב

דילמא ס"ל לר' יצחק דבכיסין לא שייך התקנה דרש"י פירש לקמן דא"כ שביק לה ואזיל, וא"כ קשה בכיסין למה ימנע מלהגביה וכי ס"ד שיתבע יותר ממה שאבד רק בשוורים דמינתחי חושש שיתבע יותר לפי שנאבדו לו שנים וניתח א' מהם ובעל האבידה יסבור שמצא שניהם, וצ"ל דבשוורים מדינא נמי אינו חייב שבועה דלאו טענת ברי היא דשמא לא מצא רק א' מהם, והשתא יש לפרש לראב"י דס"ל בהאכלתיו פרס דנהי דמיירי בתובעו מ"מ אינו יודע אם נפרע אם לאו דאטו בכיפי תלי ליה שידע שלא נפרע כלום, אלא דמ"מ ס"ל כיון דיודע עכ"פ שחייב לו אף שאינו יודע מן הפירעון מ"מ חייב שבועה אף שיכול לומר פרעתי הכל ס"ל לא שנא בו שטוען ברי ל"ש בבנו אינו מעיז לטעון פרעתי הכל, לכן אפי' בשוורים דליכא טענה ברורה דאיפשר דמינתחי מ"מ חייב שבועה אף שאין לו ברי שחייב לו שאיפשר דמינתחי מדמי ליה לבנו שאין לו ברי ג"כ שמא כבר פרעו ולהכי ס"ל לרבנן דבבנו מעיז שאינו יודע מן הפירעון, וראב"י ס"ל ל"ש דאף בלא ברי גמורה חייב שבועה וה"ה בשוורים אף דאיפשר דמינתחי מ"מ ס"ל דחייב שבועה מדינא ולא מפליג הש"ס דשם יודע עכ"פ שחייב לו ובשוורים אינו יודע מ"מ מינתחי ג"כ לאו טענה היא שיפטור משבועה א"כ שפיר י"ל התיקון עולם היה בשוורים דשם יש לחוש שימנע מלהגביה דיחשוב דמינתחי ויתבענו שניהם אבל בכיסין לא היה תקנה כלל וא"ש ודו"ק:

ועוד נ"ל דאיפשר לומר דבמציאה לא שייך תקנה כלל דנהי דבכיסין איכא טענת ברי ויוכל להשביעו הא כתבתי לעיל דהוי הילך ולא משכחת רק כשאבד א"כ למה ימנע מלהגביה וכי מסיק אדעתיה שיאבד א' וכשיהיה בעין הוי הילך, ועוד למה יתבענו יותר ממה שאבד לו, לכן י"ל דתיקון משיב אבידה לא שייך רק בהך דראב"י והיינו שלפעמים יורש יודע שאביו לוה לא' ותובע בטענת אביו, ובכה"ג לרבנן משיב אבידה הוא כמפורש בש"ס ובכה"ג שפיר יש לתקן, וכיון שכבר תיקנו דמשיב אבידה פטור אף דבמוצא מציאה לא שייך התקנה כל כך משום לא פלוג תיקנו כל מוצא מציאה פטור, אבל לראב"י דלא משכחת לה משיב אבידה רק במציאה ממש ובמציאה לא שייך תקנה דלא ימנע מלהגביה כדפרישית ולק"מ ודו"ק:

ובהכי ניחא דפריך לקמן וראב"י וכי לית ליה משיב אבידה פטור וקשה הא משני דלא ס"ל כמתני' כמו שהקשו התוס' לקמן, ולפ"ז ניחא דודאי בעלמא פשיטא ליה דמשיב אבידה פטור רק במתני' בעי למימר דבהך ליכא חשש שימנע מלהגביה האבידה והתקנה בכאן משום לא פלוג דשאר משיב אבידה ובהא קאמר דס"ל לר' יצחק כראב"י ופריך דודאי הך משיב אבידה דראב"י בלא תביעה פשיטא לן דפטור והש"ס מייתי לאסוקי הפלוגתא, וזהו שפירש"י כמו והוינן בה והיינו לאוקמא הפלוגתא ולפי הס"ד אכתי לא ידע איך אתיא כראב"י עד למסקנא, י"ל כדפרישית, ודוק היטב. ועמ"ש עוד בסמוך:

בתוס' ד"ה תניא נמי הכי פי' בקונט' כו' וקשה כו' ועוד לפי המסקנא רבי יצחק דאמר כמאן עכ"ל. כבר כתבתי מה שנלענ"ד בישוב הסוגיא וגם התוס' נדחקו מאד כמבואר למעיין, ונלענ"ד עוד ליישב ברווחא והוא ע"פ פירש"י דראב"י מיירי בטוענו קטן, והשתא יש לפרש פלוגתא דראב"י ורבנן דראב"י ס"ל גם בטוענו קטן חייב שבועה ורבנן פטרי אפי' בגדול משום דבבנו מעיז, ועפ"ז נבוא אל הענין דכבר כתבתי דיש להבין מאי פריך ור' יצחק לית ליה משיב אבידה דילמא מתני' מפרש בשוורים דמינתחי אבל בכיסין ליכא תיקון עולם, וצ"ל דבשוורים מדינא פטור בטענו שני שוורים דליכא טענת ברי כיון דמינתחי וא"צ תיקון עולם לזה, אלא דמ"מ י"ל דשוורים מיירי אף בטענו ברי שמצאת שנים ומן התורה חייב ועשו משום תיקון העולם שיפטר והיינו כדפרישית דבשוורים שייך טפי תיקון עולם דשביק להו שירא פן היו שנים, משא"כ בכיסין מהיכא תיתי יתבע יותר, אלא די"ל דהך מילתא גופיה תליא בפלוגתא דראב"י ורבנן דלרבנן דס"ל דקרא דמודה במקצת דוקא בדידיה א"כ י"ל דלא חייבה התורה שבועה במודה במקצת רק משום דגם התובע יש לו חזקה דאין אדם תובע אא"כ יש לו דהא אם אין לו למה יתבענו מסתמא לא יודה לו במה שאינו חייב אבל היכא דלא שייך אין אדם תובע י"ל מן התורה פטור אפי' בברי, והשתא לפ"ז בשוורים אפי' בברי פטור מן התורה דלא שייך חזקה אין אדם תובע דמחמת שהיו קשורים סבור שמצא גם שניהם אף שטוען ברי שמצא גם שניהם יחד י"ל דמשום שנ"ל דלא מינתחי משקר ואומר שראה שמצא גם שניהם מאחר שנדמה לו שבאמת מצא שניהם לא הוי ברי שלו מעליא לומר דמסתמא אין אדם תובע דזה חושב שבאמת מצא שניהם טוענו ברי וא"כ אפי' מן התורה ליכא שבועה בשוורים דלא שייך אין אדם תובע וא"כ מתני' דתנן מפני תיקון העולם אפי' בכיסין קאמר, מיהו לראב"י דס"ל גם בטענו קטן צריך לישבע, אלמא דיש שבועת התורה אע"ג דבקטן לא שייך חזקה דאין אדם תובע וא"כ חייב שבועת התורה אפי' בשוורים דלא שייך אין אדם תובע א"כ י"ל דתקנתא דמתני' לא הוה רק בשוורים דלא שייך אין אדם תובע אבל בכיסין דשייך אין אדם תובע חייב ולא תיקנו בזה, אבל לרבנן דס"ל דלא איירי בבנו א"כ י"ל דהתורה לא חייבה שבועה רק היכא דשייך אין אדם תובע א"כ בשוורים אפי' בלא תקנה פטור משבועה וע"כ התקנה בכיסין א"כ ר' יצחק לא אתיא רק כראב"י דלדידיה חייב שבועה אפי' בלא אין אדם תובע ושפיר י"ל דתיקון עולם לא היה רק בשוורים דלא שייך אין אדם תובע בזו אע"ג דמה"ת חייב מדרבנן פטור משא"כ לרבנן לא משכחת לה התקנה בשוורים דבלא"ה פטור מדינא ושפיר משני דס"ל כראב"י ושפיר אתיא כמתני' וא"ש הכל, וניחא נמי קושיית התוס' לקמן ע"ב שהקשו מאי פריך ולית ליה משיב אבידה פטור הא כבר שני דלית ליה, ולפמ"ש לק"מ דלא עלה ע"ד המתרץ דלית ליה מתני' רק דקאמר דכראב"י שפיר מצינו לפרושי מתני' ולא סלקא ליה עד מסקנת הש"ס דפליגי בטוענו קטן ושפיר יש לומר מתני' בשוורים וממילא אין מקום לדברי התוס' לקמן:

והשתא יש לתרץ שפיר מה שהקשו התוס' נימא שיהיה נאמן לומר החזרתי במיגו דאי בעי אמר לא מצאתי אלא א', ועפ"ז י"ל דודאי הא דאמר רבה מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע היינו שיהיה נאמן במיגו דכופר הכל, י"ל דהוי מיגו במקום חזקה דאין אדם תובע ולא צריך לסברא דאין אדם מעיז, אלא דרבה צריך לסברא דאין אדם מעיז לראב"י דס"ל אפי' טענו קטן דליכא חזקה דאין אדם תובע חייב לכן צריך לסברא דחזקה דאין אדם מעיז וא"כ הכא בהיה טוען החזרתי לך א' לא מהני מיגו במקום חזקה דאין אדם תובע בפרט לאפטורי משבועה י"ל ודאי לא אמרינן כמו שחילק הש"ך לפי שיטתו במיגו דהעזה, ודוק היטב:

ולשיטת התוס' דמיירי בטוענו גדול יש ליישב ג"כ באופן הלזה דהא דפליג ראב"י אי מעיז בבנו היינו משום די"ל הך חזקה דאין אדם מעיז הוא משום הא גופא כיון דמסתמא מחזיקין דברי התובע שאינו תובע בחנם א"כ הוי העזה לפטור הכל כי כולם חושבין שמסתמא אינו תובע בחנם, וא"כ י"ל בבנו דפליגי ראב"י ורבנן היינו משום דרבנן ס"ל דבבנו לא שייך חזקה אין אדם תובע די"ל לפי שנדמה שלא פרע ותובע מאומד לכן מעיז ג"כ לרבנן כי לא יחשב לשקרן אצל העולם דאדרבה יאמרו שהבן תובע רק מאומד שנדמה לו שלא פרע וראב"י ס"ל גם בבנו דלא שייך אין אדם תובע מ"מ אינו מעיז, והשתא בהך דשוורים נמי לא שייך אין אדם תובע מטעמא דפרישית די"ל שסובר שהיו קשורים מסתמא מצא שניהם ותליא בפלוגתא דראב"י ורבנן דלראב"י בשוורים חייב שבועה מן התורה אע"ג דלא שייך אין אדם תובע א"כ י"ל דתיקון העולם דמתני' היינו בשוורים דלא שייך אין אדם תובע ומ"מ חייב שבועה דאורייתא על זה תיקנו שלא ישבע אבל בכיסין דשייך אין אדם תובע אין תקנה, אבל לרבנן דבשוורים בלא תקנה נמי ליכא שבועה וע"כ התקנה בכיסין דוקא, וא"כ א"ש ר' יצחק כראב"י וכאמור לעיל לפי שיטת רש"י והכל נכון כפתור ופרח בישוב הסוגיא אשר לא מצאו כל אנשי חיל ידיהם:

עוד נ"ל ליישב קושיית התוס' דקשה בלא"ה איך חייב שבועה הא ה"ל הילך דזה שמודה בו מחזירו מיד, וצ"ל דאינו רוצה להחזירו שטוען עליו הוצאות שהוציא על השוורים וא"כ אם יאמר לא מצאתי אלא אחד לא יוכל לתבוע רק הוצאות של א' וניחא ליה לומר שמצא שניהם ומעכב על הוצאות שניהם ודו"ק:

(ע"ב) בתוס' בא"ד והא דנקט החזרתי לך א' כו' עכ"ל. לענ"ד נראה ליישב לפי שיטת התוס' לקמן דאין הטעם בכופר הכל דפטור משום אין אדם מעיז וא"כ י"ל דודאי בהחזרתי לך א' י"ל דאיכא חזקה דאין אדם מעיז, ואין לומר אישתמוטי קמשתמיט דאי משום אישתמוטי ה"ל למימר לא מצאתי אלא א' דליכא העזה כ"כ דאיפשר לומר דמתעכל קטרייהו וא"כ אם טוען החזרתי איכא העזה טפי קמ"ל כיון דלית ליה מיגו דלא מצאתי אלא א' דגם בזה צריך לישבע כדאמר ר' יצחק לא מיפטר משום הך העזה דהחזרתי דהוי טפי ודו"ק:

בפיריש"י ד"ה ור"א כו' דמשיב אבידה פטור משבועה דא"כ שביק לה ואזיל כו' עכ"ל. משמע דלהא לא חיישינן שלא יחזירנה כלל דמסתמא לא יגזול רק שימנע מלהגביה, ועיין בסמ"ע סוף סימן רס"ז דגם בכיסין אם אמר ראיתי שהגבהת שני כיסין חייב שבועה כשאר טוען ונטען, וצ"ע דהא משמע בגמ' דגם לר' יצחק ליכא שבועה רק בברי דהא בשוורים דמינתחי מודה ר' יצחק וע"כ בכיסין ליכא ספק ואפ"ה פטור משבועה וא"כ מה בכך שטוען ראיתי שהגבהת הא בסתמא נמי הגביה שניהם כיון שהיו קשורים, ודוחק לומר כשראה ההגבהה לא שייך תיקון עולם שיוכל להגביה בעצמו דא"כ בראה שהגביה ויודע שהם קשורים אפי' אין טוען ששנים היו ישבע וע"כ הא לאו סברא היא, וע"כ לומר דהתיקון היה שימנע מלהגביה פן יעליל עליו לתבוע יותר א"כ אפי' אומר ראיתי שהגבהת מ"מ שייך ביה תיקון עולם וצ"ע:

בתוס' ד"ה אלא בדרבה כו' פי' בקונט' לעולם בטוענו קטן כו' וקשה דעיקר התירוץ חסר כו' ועוד כו' מה"ט נמעט נמי נתנו כו' עכ"ל. ליישב פירש"י נראה דודאי בטענו קטן פשיטא לן דליכא למיפטרי' עכשיו שא"כ ימתין עד שיגדל ואז יחייבו שבועה כיון דבגדול ישבע אין טעם לפוטרו משום שטענו קטן, משא"כ בנתנו שהוא קטן ותבעו כשהוא גדול דלעולם אי איפשר לבטל הנתינה שהיתה בקטנות: