גרש ירחים קעו

בפירוש די"ל דהתם טעמא מחשש פירעון וכיון שהתנה לא גרע מאילו נותן לו במתנה או מוחל לו מה שקיבל ממנו אבל לשעבד היורשים אין יכול רק שמשעבד הקרקע וממילא השיעבוד נשאר על היורשים ואפי' שיעבד בפירוש שיגבה מן היורשים לא מהני מידי שאינו יכול לשעבד מה שהוא של יורשים רק השיעבוד שחל עכשיו חל ממילא על היורשים, והשתא שפיר מדמי ליה לניזקין וב"ח ודברי הרמב"ן צ"ע לענ"ד, ובש"ע סימן ק"ח פסק בפשיטות כהרמב"ן שכן הסכימו הרא"ש ורשב"א ור"ן, ואיני כדאי לחלוק ומ"מ צ"ע:

שם אמר אביי תדע דהא ב"ח דינו בבינונית. מדלא דייק אביי מניזקין שהם דאורייתא בעידית אלמא לא פסיקא ליה אי ניזקין מיתמי בזיבורית ולקמן מייתי מברייתא דאברם חוזאה וא"כ קשה לאביי למה אמר רב נחמן דינו כשט"ח שכתוב בו שבח ולא אמר אניזקין עצמן כיון דלא מפליג בין דאורייתא לדרבנן וכיון דניזקין מיתמי בזיבורית ממילא בשט"ח שכתוב בו שבח נמי מיתמי בזיבורית, ולפמ"ש התוס' דס"ל שיעבודא לאו דאורייתא י"ל דבניזקין דהוי מלוה הכתובה בתורה שיעבודא דאורייתא וגבי מיתמי בעידית וכן לטעמא דלא פלוג רבנן ביתמי י"ל דוקא בחוב לא מפלגינן בין כתב ללא כתב אבל בניזקין ס"ל לאביי לעולם בעידית ודו"ק:

שם א"ל רבא הכי השתא בשלמא ב"ח דיניה מדאורייתא בזיבורית כדעולא כו'. בב"ב מוכחינן מהא דעולא דס"ל שיעבודא דאורייתא, ותמהו בתוס' שם מנ"ל מזה שיעבודא דאורייתא ובודאי תמוה הוא, ונלענ"ד דאיפשר לסייע מכאן לסברת הש"ך דבשיעבדו בפירוש ודאי שיעבודא דאורייתא והשתא א"ש דדייק דעולא ס"ל דינו בזיבורית בכל ענין אפי' שיעבדו בפירוש וקשה איך מוכח מעבוט דילמא התם בלא שיעבדו בפירוש דבהא שיעבודא לאו דאורייתא לכן דינו בזיבורית משא"כ בשיעבדו בפירוש אלא ודאי ס"ל לעולם שיעבודא דאורייתא ודו"ק:

עוד י"ל דאי שיעבודא לאו דאורייתא לא צריך להביא קרא דב"ח דינו בזיבורית כיון דליכא אלא מצוה לפרוע מסתמא יתן לו הלוה מה שירצה ואין ללמוד מניזקין דזה מלוה הכתובה בתורה והתורה שיעבדה לו מיטב, אבל חוב בעלמא לא מוכח מניזקין דכיון דליכא שיעבודא ממילא יתן לו מה שירצה ולא צריך קרא על זה, ועוד דניזקין ילפינן מינייהו כל כ"ד אבות בג"ש תחת נתינה ישלם כסף א"כ ה"ל כמה כתובים הבאים כאחד ואין מלמדין ולא צריך קרא ע"ז אלא ודאי ס"ל שיעבודא דאורייתא וכולהו נכסי דלוה אשתעבדו למלוה וס"ד שאין רשאי ליתן לו הגרוע כיון דכולהו נכסי משועבדים למלוה לכן צריך קרא אבל אי שיעבודא לאו דאורייתא לא צריך קרא להכי כלל ושפיר מוכח דעולא ס"ל שיעבודא דאורייתא, מיהו אי שיעבודא לאו דאורייתא לא צריך קרא כלל דפשיטא דב"ח בזיבורית מעתה שקטה תמיהת בעל פני יהושע על הש"ך דביקש לומר דרבא ס"ל שיעבודא לאו דאורייתא ותמה עליו דהא מקרא דעולא דייקינן דס"ל שיעבודא דאורייתא ולק"מ דלרווחא דמילתא מייתי דעולא דאפי' אי שיעבודא דאורייתא אין דינו אלא בזיבורית כ"ש אי שיעבודא לאו דאורייתא שאין כחו יפה יותר לגבות מן העידית ואין מקום לתמיהתו, ודוק היטב. ועיין בסמוך:

בתוס' ד"ה פחות שבכלים וה"ה כשבא ליתן לו קרקע כו' עכ"ל אינו מובן היטב, ומהרש"א דחק, והנלענ"ד דודאי ס"ל דלא צריך קרא על זה דמניזקין לא ילפינן דהוי כמה כתובים כדפרישית לעיל, אלא דמשום סברא הוה אמרינן דדינו בעידית שהרי קיבל ממנו מעות ואין לך מיטב גדול ממעות והוה אמרינן מכח סברא דדינו בעידית לזה מייתי כיון דחזינן דלא חסה התורה על המלוה אע"פ שלוה לו מעות וראוי שיתן לו מיטב שבכלים ע"כ לא אזלינן בתר סברא והשתא ממילא דינו בזיבורית כיון דחזינן דהתורה לא חסה עליו בשביל שלוה מעות אין לנו ראיה שיתן לו הלוה יותר מזיבורית כיון דחזינן דלא אהני ליה מה שנתן מעות והדברים נכונים:

ובהכי ניחא דלענין אם יש לו מעות הוי ב"ח עדיף מניזק שצריך ליתן לו מעות ובאין לו מעות גרוע מניזק ונותן לו זיבורית, ולפ"ז ניחא דביש לו מעות כיון שהלוהו מעות מחמת שחסרו לו מעות ללוה לא חסה התורה עליו וכשיתן המעות ג"כ לא גרע ממה שהיה בשעת הלואה שלא היו לו מעות אבל אם אין ללוה מעות חסה התורה על הלוה לשלם בגרוע שיש לו שלא יאבד העידית, ובניזקין אין לחוס על המזיק דאיהו דאפסיד אנפשיה וצריך ליתן לו לעולם עידית וא"צ ליתן לו מעות מאחר שלא קיבל המזיק כלום, ולפי זה נראה בגזלן שגזל מעות לא גרע מב"ח, ודוק היטב:

בד"ה כיון כו' נראה דסבר שיעבודא דאורייתא כו' עכ"ל. עיין ש"ך סימן ל"ט שביקש לצדד דגם רבא ס"ל שיעבודא לאו דאורייתא, ולכאורה קשה לפ"ז איך משכחת לה שבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים דהיורש אומר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא וקשה כיון דשיעבודא לאו דאורייתא אינו גובה מן היורש כלל, דבשלמא הא לא קשיא הא מטלטלי דיתמי לא משתעבדי די"ל דשיעבד מטלטלי אגב קרקע וכן ראיתי בתומים, אבל אם שיעבודא לאו דאורייתא קשה הא אין היורש מחוייב לשלם כלל כיון דשיעבודא לאו דאורייתא אפי' שיעבדו בפירוש, מיהו לרב ושמואל דס"ל שיעבודא לאו דאורייתא בלא"ה לא ס"ל שבועת ה' תהיה בין שניהם כיון דלא ס"ל מחוייב שבועה ואין יכול לישבע משלם א"כ דרשינן שהשבועה חלה על שניהם, אבל רבא גופיה דאמר כוותיה דר' אבא מסתברא אי ס"ל שיעבודא לאו דאורייתא קשה הא אין היורש חייב לשלם כלל, ובני מוה' אהרן תירץ די"ל דתפס מחיים מטלטלין ותובע המעות ומשכון לא חשיב הילך כדאיתא בסימן פ"ז א"כ שפיר משכחת לה שכיון שתפס מחיים כבר זכה, ובהכי ניחא דבכתובות פ' הכותב דף פ"ד לר"ע תפיסה לא מהני כלל ודחקו התוס' דילמא באמת לא מהני, ולפ"ז ניחא דשם משני רב נחמן והוא שתפס מחיים, ולפמ"ש התוס' כאן רב נחמן ס"ל שיעבודא לאו דאורייתא ורב נחמן ס"ל מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור וא"כ צריך לאוקמא מתני' דפ' השואל בעסק שבועה ביניהם, וצ"ל דרב נחמן ס"ל דרשא דשבועת ה' תהיה בין שניהם ותיקשי הא שיעבודא לאו דאורייתא, וצ"ל דתפיסה מהני ושפיר פריך ודו"ק:

מיהו יש ליישב עוד דמשכחת לה שהפקיד אצל אביו שני מנין מותרין ונשארו ליורש והשתמש בהם רק ממנה אחת יודע שהוא פקדון והשניה אינו יודע דמגיע לשלם מן היורש עצמו וגם הוציאן דליכא הילך, והשתא כשאמר על מנה א' איני יודע שפיר ה"ל חמשין ידענא וחמשין לא ידענא ודו"ק, ועיין בש"ך ופני יהושע שדחקו לדחות ראיית התוס' מן הש"ס:

ומה שנראה לי לדחות ראיית התוס' י"ל באופן הלזה דיש להבין מאי כולי האי שחסו על יורשים שלא לגבות רק מזיבורית הרי הירושה באה להם בלא עמל ויגיעה ואמרו שעה ראשונה מאכל יורשים וא"כ מאי האי דחסו על היתומים, מיהו אי שיעבודא דאורייתא ומן התורה ב"ח בזיבורית ביתמי לא תקינו כלל ונשאר הדבר על דין תורה כיון דטעמא דבינונית הוא משום נעילת דלת וביתמי לא מסיק אדעתיה דמיית לכן אין לחדש תקנה ביורשים ואוקמוה אדאורייתא, מיהו זה דוקא למ"ד שיעבודא דאורייתא, משא"כ למ"ד שיעבודא לאו דאורייתא ולא גבי כלל מן היתומים רק מכח תקנה דנעילת דלת א"כ יש לתקן כעין דאורייתא דודאי הא דאמרינן דלא מסיק אדעתיה דמיית אטו לעולם לא מסיק אדעתיה לפעמים מלוה לזקן או לחולה, אלא דלא מסתבר ליפות כח ב"ח מניזקין דניזקין י"ל דנהי דכתיב מיטב לפי הטעם דיהיב לעיל מפני הגזלנין כו' א"כ י"ל גם בניזקין מיתמי בזיבורית ולא מסתבר ליפות כח ב"ח ביתמי מניזקין דמן התורה מיניה בעידית אף דאיכא למימר בב"ח שייך טפי נעילת דלת אי מסיק אדעתיה דמיית מ"מ לא מסתבר ליפות כח הב"ח מניזקין, לכן בהתנה דמדאורייתא דיניה בעידית א"כ אין לתקן ביתומים גבייה חדשה שאינו מיניה דמיניה יגבה בעידית ולמה יחוסו על היתומים כיון שתיקנו פרעון משום נעילת דלת יש לתקן הגבייה לגמרי כמו מאביהם דבשלמא בסתמא לא שייך להעדיף כחם מניזקין אבל בהתנה יש לתקן גם מיתומים כמו שתיקנו עיקר הגבייה משום נעילת דלת דכיון דהתנה י"ל דאסיק אדעתיה ושייך נעילת דלת, ודוק היטב:

בא"ד ומר זוטרא ואביי כו' צ"ל דס"ל שיעבודא לאו דאורייתא עכ"ל בפני יהושע תמה דהא אביי ס"ל למפרע גובה ואי ס"ל כיון דשיעבודא דרבנן שייך נמי למפרע גובה מאי פריך ארבה בב"ב דף קע"ה איך ס"ל שיעבודא לאו דאורייתא הא אמר גבו קרקע יש לו לבכור גבו מעות אין לו ומאי קושיא דילמא ס"ל למפרע גובה, ע"ש שהניח בצ"ע, ודבריו תמוהים דכולה סוגיין בפסחים היא דגם במטלטלי ס"ל לאביי גבי נכרי שהלוה דאמרינן נמי למפרע גובה אין לחלק בין מעות למטלטלין דהני מעות לא הוו בשעת הלואה דא"כ ליפלוג במטלטלין גופיה אם גבו מה. שהיה לו בשעת ההלואה יש לו דלמפרע גובה אע"כ לאו טעמיה משום למפרע גובה ואין מקום לדבריו:

ולפמ"ש הפוסקים דבמטלטלין לכ"ע שיעבודא לאו דאורייתא א"כ משמע דלמפרע גובה לא תליא בשיעבודא דאורייתא כלל, עיין בתומים סימן ל"ט, ובאמת י"ל עכ"פ למ"ד שיעבודא דאורייתא אי ס"ל לאביי שיעבודא דאורייתא י"ל דדוקא בקרקע ס"ל הכי ולא במטלטלין, וא"כ יש לומר למסקנת הש"ס לא אמר אביי רק בקרקע ולא במטלטלין ומיושב קושיית התוס' שם דבמטלטלין דשיעבודא לאו דאורייתא י"ל דמודה רק בס"ד ע"כ ס"ל גם במטלטלין למפרע גובה ולמסקנא לא תיקשי הברייתא לאביי די"ל דמודה במטלטלין, עכ"פ לא קשיא על התוס' דאי שיעבודא לאו דאורייתא ומ"מ למפרע גובה אין לחלק בין מטלטלין לקרקע ודו"ק היטב:

ואיפשר ליישב עיקר דיוקן של התוס' דאי שיעבודא דאורייתא למה הפקיעו דינו, וי"ל לשיטת הרמב"ם דשטר רק מדרבנן א"כ מן התורה אין עדות שבשטר עדות כלל, ואף להפוסקים דשטר דאורייתא י"ל דשטר סתמא אינו ראוי להזמה ולא הוי עדות מן התורה דאינו ראוי להזמה רק אם כתוב בו בזמנו כתבנוהו וא"כ רובא דרובא שטרות אינן רק דרבנן, וא"כ לא קשיא איך הפקיעו דינן, ובניזקין י"ל דס"ל לאביי באמת דינן בעידית מיתמי כדמוקי לרבא ברייתא דאברם חוזאה מיתוקמא נמי לאביי ושפיר ס"ל שיעבודא דאורייתא, ודוק היטב: