גרש ירחים קעב

בשטר כמ"ש לקמן דף נ' ע"ב אע"ג דכתב עמליהון ושבחיהון וזה עיקר הרבותא, אף דקיי"ל בלא פירש השבח גובה מיהת מבני חורין היינו מטעם אחריות ט"ס, ונקט רש"י עיקר הרבותא דאין מוציאין, וכ"ש אם נימא דרש"י ס"ל כרשב"ם דבמוכר בעדים לא אמרינן אחריות ט"ס, וכמ"ש לקמן דף נ"א, דשפיר נקט רש"י שטר דסתמא באחריות הוא, וא"כ אין סברא לחלק לומר דרב לא אמר בשדה גזולה, ועוד הא מבואר בח"מ סימן קט"ז דדוקא כשעדים מעידים שלא על שום שטר מכר דאל"כ יש לחוש דטריף והדר טריף, וא"כ ניחא ליה לרש"י למינקט בשטר כפשטה ואין מקום לדיוק כלל, ומה שהוקשה לו הסוגיא דפ' איזהו נשך דפריך הא לא ניתן ליכתב ליהוי כמוכר שדהו בעדים, גם בתומים סימן קט"ז נדחק בזה, ולענ"ד לק"מ דודאי אפי' אי בעדים גבי ממשעבדי מ"מ שטר לא הוי עדות דהוי מפי כתבם אלא כשנכתב כתיקון שטר כדאיתא בסימן ל"ט, ע"ש בש"ך סק"ט, וא"כ כיון דאין עדים בפנינו ואיירי בשטר פריך שפיר הא לא ניתן ליכתב וכיון דלא ניתן ליכתב גם העדאת עדים לא הוי דהוי מפי כתבם, והשתא שפיר הוכיח רש"י דס"ל להש"ס דאיירי בשטר דאי בעדים מאי פריך הא לא ניתן ליכתב הא י"ל דבעדים לחודיה גבי, אלא ודאי ס"ל עיקר תיקון העולם דלא גבי שבח ממשעבדי לא צריך אם לא כתב לו שטר, ורבותא הוא דאפי' כתב לו שטר לא גבי ממשעבדי, לכן פריך שפיר הא לא ניתן ליכתב ולא הוי אפי' העדאת עדים, ודברי רש"י ברורים ודוק היטב:

בתוס' ד"ה וכתובת כו' וקשה דלמ"ד כתובה דאורייתא כו' ואמאי הפקיעו חכמים דינה עכ"ל. איפשר לומר דמשום נעילת דלת דב"ח אם יגבה זיבורית הפקיעו דין האשה דאל"כ איכא נעילת דלת בב"ח דאם ירצה להגבות לב"ח זיבורית יעשה קנוניא עם אשתו ויגרשנה ותקדים לגבות הבינונית וישאר לב"ח זיבורית כדאמרינן בערב לאשה בכתובה בפ' בתרא דב"ב ובערכין דף כ"ג לכן עבדו דינה בזיבורית:

בא"ד וי"ל דטעמא דהפקיעו כו' שמא תקניטנו כו'. ויש לדקדק דאכתי קשה למה לא תגבה מטלטלין מיניה דידיה, דשיטת התוס' כתובות ד' פ"א דאפי' מיני' לדידן דלא קיי"ל כר"מ לא גביא ממטלטלי הא בקנס גבי ממטלטלין ואמאי הפקיעו דינה, ובכתובות דף י' כתבו באמת טעם אחר שיקפצו עליהם, וי"ל דהך טעמא נמי שייך דתקניטנו לגבות מטלטלין, אבל בב"ח לא שייך שהרי נותן לו מעות:

בד"ה אין נפרעין כו' אע"ג דלמ"ד שיעבודא לאו דאורייתא כו' עכ"ל כתב בפני יהושע דמשמע מכאן דס"ל להתוס' אפילו פירש אחריות לא גבי ממשעבדי דלא כשיטת הש"ך סי' ל"ט דבשיעבדו בפירוש שעד"א, ותמה עליו דלדבריו מאי מקשי הש"ס פ' ג"פ ארבה דאמר שיעבודא לאו דאורייתא דאמר גבו קרקע יש לו ומאי קושיא הא מיירי בשטר ובשטר אחריות ט"ס וה"ל שיעבדו בפירוש, אע"כ אפי' מפורש האחריות שיעבודא לאו דאורייתא וכתב שהיא קושיא עצומה, ודבריו תמוהים, דלפי סברתו תיקשי ליה דברי רבה מיניה וביה דהא קאמר ד"ת א' מלוה בע"פ וא' מלוה בשטר אינו גובה רק מבני חורין ומ"ט אמרו בשטר גובה ממשועבדים משום נעילת דלת ול"ל טעמא דנעילת דלת הא מדינא גבי בשטר דאחריות ט"ס הוא, ובאמת כבר הרגשתי בזה בחידושי כתובות דף נ"א וכתבתי שם דאחריות ט"ס אין הכוונה שהוא כאילו כתוב שהרי מ"מ לא התנה כלל על האחריות, אלא מאחר שהדין לגבות בשטר ממשעבדי בין למ"ד שיעבודא דאורייתא מן התורה ולמ"ד שיעבודא לאו דאורייתא מדרבנן עכ"פ משום נעילת דלת, ור"מ ס"ל אחריות לאו ט"ס היינו מדלא חשש לכתבו מחל השיעבוד, לכן איכא מ"ד בשטר שאין בו אחריות לר"מ אפי' מבני חורין לא טריף כדאיתא בב"מ דף י"ג, ואנן קיי"ל ט"ס היינו שלא מחל השיעבוד אבל מ"מ לא שיעבדו בפירוש, וא"כ פריך שפיר דרבה אדרבה כיון דס"ל אפי' בסתם שטר שיעבודא לאו דאורייתא, והך דגבו קרקע נמי איירי אפי' בסתם שטר שלא שיעבדו בפירוש, א"כ ע"כ לומר שיעבודא דאורייתא ואין מקום לדברי הפני יהושע בזה כלל ופשוט:

בא"ד ואפילו למאן דאמר שיעבודא דאורייתא מ"מ בעל חוב דינו בזיבורית מן התורה עכ"ל. לכאורה אין טעם לדיוקם בזה דאי שיעבודא דאורייתא וכבר תיקנו משום נעילת דלת שיגבה ב"ח הבינונית וחל שיעבודו על הבינונית א"כ אי לאו תיקון העולם מה לי שהם אצל לוה או אצל הלוקח אי לאו תיקון העולם, וצ"ל דלא כתבו רק לרווחא דמילתא ועיקר דיוקא אי שיעבודא לאו דאורייתא, ומה שדייק בפני יהושע דילמא משום תיקון העולם קאי על ניזקין נראה דאיפכא קשיא למה תיקנו להפקיע דין הב"ח מן הלוקח הא מלוה בשטר אית ליה קלא ולמה לקח שיעבודא של הב"ח, אלא נראה דהתיקון שפעמים המוכר דחוק למעות ולא ימצא קונים על זיבורית ואם יגבה הב"ח מלוקח לא יקנה כלל, לכן הפקיעו שיעבודו של הב"ח לגבות מבנ"ח אפי' הן זיבורית, וא"כ נראה משום ניזקין לחוד אין לעשות תקנה דאדרבה הלוקח לא היה לו ליכנס בשיעבודו של ניזק להפקיע דין תורה אלא ע"כ משום לא פלוג הדין בניזקין, וא"כ עיקר התקנה היה משום בעל חוב דבשביל המזיק אין לעשות תקנה דהיה לו להשמר מן הנזק כדמשמע בגמרא, וע"כ הא דתקינו גם בניזק הוא משום לא פלוג עם ב"ח ושפיר דייקו התוס' למאן דאמר שיעבודא דאורייתא ודו"ק:

ואיפשר ליישב קושיית התוס' דאפי' למ"ד שיעבודא לאו דאורייתא נמי משכחת לה תיקון כגון שיש לו לגבות מב"ח של ראובן שיש לו בינונית ומשתעבד ליה מכח שיעבודא דר' נתן ושיעבודא דר"נ דאורייתא לפמ"ש הש"ך סימן פ"ו סק"ה אפי' באית ליה נכסי, אלא דאם יש לו לגבות מן הלוה לא גבי מן החייב ללוה מטעם אין נפרעין מנכסים משועבדים במקום בני חורין, ובזה צריך תיקון העולם כיון דאין זה תובעו אין יכול לגבות מן הנושה מראובן רק מראובן עצמו ושיעבודא דר' נתן מן התורה הוא וא"ש, גם י"ל דנ"מ אם מכר בראשונה בינונית וזיבורית באחרונה, דאי משום שיעבודא לאו דאורייתא היה הלוקח אחרון יכול לדחותו לבינונית של הראשון שהרי אי שיעבודא לאו דאורייתא מן התורה גם מן הלוקח שני אין לו לגבות והיה יכול לדחותו אצל שיעבודו, אבל כיון דיש תיקון עולם שיגבה מן הנשאר גובה מלוקח האחרון אפי' הוא זיבורית ודו"ק:

בגמרא מפני תיקון העולם דאורייתא היא. ויש לדקדק מנ"ל דתיקון העולם קאי על ניזקין הא לעיל דף מ"ו ע"ב מוקי רב ששת תיקון העולם ארישא כ"ש הכא דשייך אכולהו רק אניזקין א"צ תיקון העולם, ואפי' למ"ש התוס' דאין ענין ניזקין אצל גיטין רק משום תיקון עולם תני להו, מ"מ לא קשיא למה תני ניזקין כיון דתני כולהו דיני, דגוביינא דשייך בהו תיקון עולם, וי"ל דהך דניזקין משנה יתירא היא לגמרי דכבר תנינן לה בריש ב"ק דחב המזיק בתשלומי נזק במיטב הארץ וע"כ לא תני ליה רק משום תיקון עולם, ומזה משמע דהך דאין נפרעין כו' עיקרו בב"ח דאל"כ נימא דלהכי תני ניזקין משום אידך דינא דאין נפרעין, אלא ע"כ לא מוכח רק בב"ח ולא בניזקין ודו"ק:

בתוס' ד"ה ור' ישמעאל כו' ולא קנסינן ליה כו' עכ"ל. וקשה הא כן מצינו ג"כ בשלשים של עבד דאם שוה סלע נותן שלשים ובשוה מאה ג"כ נותן שלשים, ועמ"ש בחידושי ב"ק בסוגיא באריכות:

(דף מ"ט ע"א) בתוס' ד"ה כגון כו' ואיפכא לא מצי למימר כו' עכ"ל. והקשה המהרש"א לפ"ז תיקשי מתני' מפני תיקון העולם דאורייתא היא כיון דלכ"ע מדאורייתא נותן לו עידית דמזיק. ולכאורה י"ל דכוונת התוס' דלר' ישמעאל לעולם נותן לו עידית דניזק הן אם הוא כזיבורית דמזיק ואם עדיפא מעידית דמזיק צריך לקנות לו, ושפיר שייך תיקון עולם לענין שאם היתה עידית דניזק כזיבורית דמזיק, מיהו יש לומר דכיון דעכ"פ דריש מיטב שדהו דהיאך דמשלם משמע אם יש למזיק עידית משלם לו עידית שלו דאל"כ לעולם משלם כעידית דניזק ולא משכחת לה עידית דהיאך דמשלם:

מיהו נראה כוונת התוס' כפשטה דלכ"ע בדניזק שיימינן רק פליגי אם צריך לקנות דלר' ישמעאל צריך לקנות כעידית דניזק ואם זיבורית דמזיק כעידית דניזק לכ"ע מסלק לו בזיבורית דמזיק, והשתא א"ש מפני תיקון העולם לכ"ע בין לר' ישמעאל בין לר' עקיבא דמשלם לו בעידית דמזיק היינו בעידית דניזק כזיבורית דמזיק ופלוגתייהו בעידית דניזק עדיף מעידית דמזיק דלרבי ישמעאל צריך לקנות ולרבי עקיבא אין צריך לקנות, ולק"מ ודו"ק:

בד"ה שור רעהו כו' תימא אמאי לא מוקי בשן ורגל שהזיק את ההקדש כו' עכ"ל. לכאורה י"ל בפשיטות דאי שן ורגל חייב בהקדש ע"כ הוא מדלא כתב רעהו הוי בכלל סתם שן ורגל א"כ למה צריך קל וחומר הא מהיכא דנפקא לן החיוב בשן ורגל כתיב ביה נמי מיטב, אבל למאי דמסיק דקאי על קרן דחדית לן קרא דמשלם נזק שלם ובקרן אינו כתיב מיטב דהא קרן תמה משלם מגופו, א"כ שפיר צריך ק"ו להקדש בתם שאין כתוב בו מיטב דמרעהו לא שמעינן רק נזק שלם שפיר יליף למיטב בקל וחומר, כן נ"ל:

בא"ד דהא כי מוקי לה כר"ש בן מנסיא כו' שכן יפה כחו לענין רבית ואונאה. והקשה המהרש"א אמאי לא קאמרי הפירכא דלקמן שיפה כחו לענין נזקי אדם ובור וע"כ קרן מקרן יליף ע"ש, וכבר כתב בעל פני יהושע בזה דודאי אי חייב שן ורגל בהקדש משמע דמשלמי נמי מיטב ולא שייך למילף קרן מקרן רק לתירוץ שכתבו התוס' דכולהו ניזקין פטירי בהקדש אבל אם חייבין גם אדם המזיק חייב, וליכא לאקשויי כלל קושיית התוס' לקמן דשפיר נילף ק"ו להקדש לענין מיטב דאדם ודאי חייב, וגם ליכא למיפרך שיפה כחו לענין נזקי בור דאכתי איכא למילף מיטב מכלים דשן ורגל דפטירי בבור גם בהדיוט, ולק"מ:

ובהכי יש ליישב מה שקשה על לשון התוס' לקמן שהזכירו אדם ובור וקשה למ"ש התוס' דאי לא דרשינן רעהו אין ממועט מזיק הקדש רק מחומש, וכ"כ התוס' בב"ק ג"כ, ולפ"ז נראה דלא הזכירו אדם אלא אגב גררא והיינו דממה נפשך יש להקשות שאם תאמר דאדם המזיק חייב בקרן תיקשי הקושיא מנ"ל מיטב הא אין ללמוד מהדיוט שיפה כחו לענין נזקי בור דבהקדש פטור בור לגמרי ופשיטא דר"ע דאמר ק"ו להקדש אכל חיובים שבהקדש וע"כ תאמר שגם לר"ע פטור אדם בהקדש א"כ ממילא לא קאי ק"ו להקדש כיון דליכא חיוב באדם בהקדש, א"כ תיקשי איך נלמוד מיטב הא איכא למיפרך שכן יפה כחו לנזקי אדם ובור וא"ש ודו"ק, אלא דלפ"ז צ"ל דגם למסקנא ס"ל לר"ע אדם המזיק פטור