גליא מסכת חלק א נא

להניח כלל מהא דנקיט ליסטי' מזויין משום דאפשר חדא מינייהו נקיט ומסיים ותדע דהרי רבה בפרק הזהב מוקי הא דשלחו שקליהן שנגנבו בליסטים מזויין ולמה לא אוקמי כפשטיה כגון דעל בעידנא דעיילי אינשי או נם כד ניימי אינשי וס"ל לרבה בפ' הפועלים דפטור וחשיב אונס. עוד כ' יש"ש דע"כ רבה דפ' הפועלים דפוטר התם מטעם דמאי ה"ל למעבד דבאמת אביי מקשה לו אלא מעתה עאל השומר בעידנא וכו' או נם כד ניימי אינשי ה"נ דפטור אם נגנבה או נאבדה משום דמצי לומר מאי הוה לי למעבד והשיב רבה ה"נ דפטור וממילא מוכח עכ"פ דרבה לית ליה שיטות דחייב בגניבה אפילו באונס גדול דהקיפוה חומה של ברזל ואפילו דבהא הלכה כאביי דנם כדניימי אינשי אבל באונס גדול ליתא להירושלמי ע"ש וע"ז סמך הש"ך להחזיק שיטת החולקים על התוספות והרא"ש: איברא בעיני שיטות התוספות ברורין והיש"ש לא דק בזה ולא היה לפניו ספר שיטה מקובצת על ב"ק דמבואר שם לדחות כל דבריו דהא התוספות ריש הכונס דיקדקו הטיב בדבריהם ומפרשים דדווקא בגניבה י"ל דהוה גזה"כ לחייב אפילו באונס גמור אבל בלסטים מזויין אע"פ שאין אונסו גדול כ"כ פטור בש"ש דגזה"כ דשבויה פטור ע"ש. וראיתי בשיטה מקובצת שכ' וז"ל ולשיטת התו' לא קשה מרבה דסוף פרק הפועלים דלאו בגניבה איירי התם אלא דבא ארי ודרס ורבה פוטר בעל בעידנא דעיילי אינשי דחשיב אונס וגבי שבויה בודאי פטר קרא אונס ע"ש ואילו היה רואה היש"ש דברי שיטה מקובצת לא היה כותב כל דבריו דהיש"ש מפרש מאי דאיתא שם בדברי אביי אלא מעתה על בעידנא כו' ונגנבה או נאבדה באותו שעה כמו שמבואר בלשון וש"ש שם וכנ"ל איברא שם בסוגיא איתא סתם אמר ליה אביי אלא מעתה עאל בעידנא כו' הכי נמי דפטור וכוונת אביי אם בא זאב באותו שעה והוא שבויה דקרא וכמבואר בתוספות לחלק בין גניבה לשבויה כנ"ל: ומעתה נדחין דברי היש"ש מעיקרן דבאמת סוגיא דסוף הפועלים לא פליג על ירושלמי וגם סוגיא דפ' הזהב באבדו שקליהן הוכרח רבה לאוקמי בליסטי' מזויין דבגניבה יש לחייב כל עסק אונס ואין סתירה כלל מדברי רבה דהפועלים להסוגיא דהכונס ופ' הזהב הנ"ל ופסק של דברים הוא לשיטת התו' דגבי גניבה ואבידה הוה גזה"כ לחייב אפילו באונס גדול וכמו שמבואר ברא"ש דפ' המפקיד דאפילו הקיפוה חומה של ברזל חייב ע"ש וכן הובא בשו"ע ריש סי' ש"ג ושבויה גזה"כ לפטור בה אונס ופליגי אביי עם רבה בזה סוף הפועלים דאם על בעידנא דעיילי אינשי או גני בעידנא דגני אינשי דרבה חשיב ליה אונס ומיפטר גבי עיקרא דשבויה דכל אונס דשבויה פטרי רחמנא ואביי סובר דזה לא מיקרי אונס וחייב אפילו בשבויה ולא מיקרי אונס אלא כעין ותפול שבא ותקחם דבאו בתורת ליסטים ולא הוו מטמרי מאינשי כלל אפילו למ"ד דליסטים מזויין הוה גנב עכ"פ לענין כופל הוא דווקא כשמטמין את עצמו בחורשין כדאיתא בסוגיא אבל ותפול שבא הוי ליסטים לכל דבר ודין שבויה הוא דאמר רחמנא ומסקנת הפוסקים בפלוגתא דרבה ואביי דהלכה כאביי לחייב בעאל כדעיילי אינשי או ניים כדניימי אינשי וכל זהו בעיקר דין שבויה דכתב רחמנא לפטור וכן הוא בשבורה ומתה דגזה"כ הוא לפטור גבייהו ענין אונס. ומשו"ה בהפועלים בעובדא דשריג חדא מנייהו ונפלה למיא דרבה דחשיב לה אונס משום דמאי הוה מצי למעבד שפיר פוטר שם רבה דענין נפל למיא לא הוה משורש גניבה ואבידה אלא משורש שבורה ומתה דגזה"כ הוא לפטור באונס כנ"ל: אבל בשורש גניבה ואבידה דגזה"כ לחייב גבייהו אונס יש לחייב בהו כל ענין אונס שבעולם אפילו הקיפו חומה של ברזל או חטפתו שינה או שיגעון כמבואר ריש סי' ש"ג וברא"ש פ' המפקיד ולפיכך לא מצא לפרש עסק גניבה לפטור גבי ש"ש אלא בליסטין מזויין דאין לו דין גנב רק לענין כפל ועיקר שרשו דין שבויה יש לו ומשו"ה פטור ש"ש וכן אבידה לא מצא רבה לפרש בסוגיא דאבדו שיקליהן שם בפרק הזהב אלא בטבע את ספינתו בים דיוצא משורש אבידה ונקרא בשורש שבורה ומתה ומשו"ה מיפטר בה ש"ש אבל בכל עניני עיקרי דגניבה ואבידה אפילו אונסא גדול בתכלית הקצה עד אין סוף גזה"כ לחייב בהו אינם בכל גוונא וראיתי בשיטה מקובצת דמפרש מאי דמסיים התוספות שם בפרק הכונס ודוחק הוא דהואיל וליסטים מזויין גנב הוא אלמא יש חילוק בגניבה עכ"ל ועיין בתו' פ' המפקיד דף מ"ב ע"ש ובאמת אינו קשה כ"כ דליסטים מזויין לא הוה גנב רק לענין כפל ועיקר שרשו דין שבויה יש לו ונראה לי לומר ע"פ האמור ריש פרק השואל דף צ"ה לחלק בין גניבה לאבידה לשבורה ומתה דבגניבה ואבידה אפשר למיטרח ואתויי ובשבורה ומתה א"א למיטרח ואתויי וכן שבוייה מיקרי לא אפשר למיטרח עיין בתוספות ד"ה דאיפשר ע"ש וא"כ לפי"ז ליסטים מזויין בודאי דין שבויה יש לו וכן טבע ספינתו דמסיק רבה בסוגיא דאבדו שקליהן שפיר מפטר בהו אונס דמקורו ושורשו מעיקרא דשבורה ומתה וכן שריג חד מינייהו דהפועלים הוא מהאי עיקרא ושפיר מיפטר בהו אונס אבל בעיקר דגניבה ואבידה בענין דמצי למיטרח ואתויי גזירת הכתוב לחייב בהו אונס אפי' באונס גדול עד מאוד: והנה הפוסקים האחרונים לא קבעו ענין דחיובא דאונס רק בגניבה ולא הזכירו אבידה ונראה משום דנקטו לומר אפילו טמן ק' אמה בקרקע ועוד נקטו אפילו הקיפו חומה של ברזל ובגוונא זאת רחוק מאוד מציאות דאבידה משו"ה תפסו לומר ענין גניבה אבל באמת בחד דינא מתדנא אבידה עם גניבה וכמו שהארכנו ושפיר חקר בתשובת מהרי"ק דבאבידה חייב באונס ממאי דנקיט רבה דוקא טבע ספינתו וכמו דדייק התוספות ממאי דנקט ליסטין מזויין על גניבה עכ"פ נתבאר הטיב שלא כדברי יש"ש ולא מצינו בתלמוד דילן חולק אירושלמי ושאלתות שהביא הרא"ש. ולפיכך אין לנו לזוז מפסק השו"ע בזה: ומה שמצא רומע"ל הירהורי דברים על מהרי"ק סי' קל"א דמחייב בעובדא שלו משום שלא הניח מראשותיו ומסיק דאף בש"ח היה חייב וע"ז הקשה מע"ל הא מעשה שלו היה בחדר ובתים שלנו הוה כקרקע להם ומע"ל מתרץ משום דתחילתו בפשיעה שמא יגנוב א' מבע"ב שלנו עמו עכ"ל ולי לא קשה מידי כי כך מפורש בהגהות אשר"י פרק המפקיד סי' כ"א דאף לדידן דלא בעינן קרקע עכ"פ בעינן שמירה בחדר סגור ובתיבה ע"ש משמע דבחדר לחוד עדיין אינו מספיק בענין כספים דלהוטים אחריו וכמו שאמרו אדם עשוי למשמש בכיסו כל שעה והכל כמנהג העת והזמן ואין אדם עשוי ליתן מעות שלו בחדר לבדו אם לא בתוך תיבה סגור ומה שכ' רומע"ל דהוה פשיעה נגד בני אדם שלנו עמו ליתא דהא הקדים בתחילת השאלה שאנשים שלנו עמו היו אנשים מכובדים ע"ש ועיין בד"מ ס"ק ו': ועתה אשוב למאי דעסיקן בה לפי פסק השו"ע לית דין ולית דייני דחייב בעל עגלה לשלם במיטב ומה שהניח בתוך חאלאט והניח החאלאט מראשותיו בודאי אינו פוטרו להאי שיטה ובאמת הסמ"ע שהביא דברי מהרי"ק בסי' רצ"א ס"ק ל"א דמבואר שם דהיה לו להטמין תחת מראשותיו דמשמע דהיה פטור בכה"ג נתן מקום לטעות להמעיין דהא דברי מהרי"ק קאי ואיירי שם להאי שיטה דפליגי על ר"י בעל התוספות והוא דעת המרדכי בפ' המפקיד שם כמו שמבואר במהרי"ק באורך. אבל לדעת התו' והרא"ש והוא פסק השו"ע סי' ש"ג בודאי אפילו הניח מראשותיו חייב בפשיטות ויש לתמוה לענין מאי הביא הד"מ והסמ"ע כלל דברי מהרי"ק אלו אחרי שהד"מ והסמ"ע בסי' ש"ג הסכימו לפסק התוספות והרא"ש ולא הזכירו כלל דעת החולקים וגם הרמ"א לא הביא דעת חולקים כמו שלא הזכיר' בד"מ. וא"כ למאי הביאו לדברי מהרי"ק אם לא שהביאו להורות דאף ש"ח יש לחייבו ולאפוקי ממאי שעלה על דעת רומע"ל להרהר בזה על פי המבואר דבתים שלנו הוה כקרקע אצלם וכמו שהארכתי לעיל בזה: אמנם בנ"ד שעשה לו מלון בשדה ושם המעות בתוך חאלאט והניח חאלאט עם המעות מראשותיו נראה פשוט דאפילו לדעת המרדכי שחולק על התוספות והרא"ש וכן הגמיי' פרק א' משכירות ס"ק ג' מבואר שם לחלוק על דעת תוס' ורא"ש הנ"ל מ"מ בנ"ד חייב אפילו לדידהו כי עסק דנ"ד הוא דהלך לישן עם כל השיירא וזהו הדין המבואר בפוסקים דעאל בעידנא דעיילי אינשי או ניים כדניימי אינשי וראיתי במכתב רומע"ל דהואיל ובשו"ע סימן ש"ג סעיף ב' חשיב גם ניים בעידנא דניימי אינשי לאונס מסתמא החולקים על שיטה זו פוטרים בכל אנפי דחשיב שם והש"ך הסכים לחולקים עכ"ל מע"ל לא עיין יפה במה שעלה על דעתו דיש איזה חולקין על ענין ניים כדניימי אינשי דהא פלוגתא דאביי ורבה היא בסוף הפועלי' וגם ר"ח ורבה בר"ה פליגי התם על סברות רבה בזה ופסקו כולם דאין הלכה כרבה בזה בלי שום פיקפוק דאף המרדכי דחולק בפ' המפקיד על שיטות בעלי התוס' מ"מ פסק בפשיטות סוף הפועלים דלא כרבה ומחייב בניים בעידנא דניימי אינשי ע"ש ועיקר פלוגתא דהמרדכי בהמפקיד והגמ"יי בפרק א' משכירות הוא על מאי דהעלו התוספות והרא"ש דאפילו בחפר מאה אמה וישב שם לשמור והגנב עשה מחילות תחת הקרקע או שקפצה עליו שינה או רוח שיגעון עד שלא היה יכול לשמור ע"ז חולק הגמ"יי ומרדכי בפ' המפקיד דאונס גדול כזה דומה לליסטים מזויין דפטרי' מטעם דהוה אונס דא"א להנצל הימנו כמו כן גבי גניבה שעשה כל מה דמצי למעבד היינו שחפר בקרקע ק' אמה וישב שם לשמור או שקפצה עליו שינה מעצמו או שיגעון ואין בידו בשום אופן להשמר מזה יש לנו לפוטרו ועיין בדברי הנימוק"י שהביא הב"י ריש סי' ש"ג ע"ש וא"כ בנ"ד דיש לו דין ניים כדניימי אינשי ולא חטפתו שינה דמבואר בנימוק"י דבזה לד"ה חייב ע"ש ומהרי"ק שכ' דהיה לו להניח תחת מראשותיו קאי ואיירי שם לפי דעת המרדכי דפוטר באונס גדול וראיתי בד"מ ריש סי' ש"ו שהביא שם דברי מרדכי מפ' האומנין דפסק דאומן שקיבל ספר לכתוב ונגנב מאתו אף דהוא ש"ש מ"מ אם בביתו באו הגנבים וגנבוהו פטור דהא שמר כדרך השומרין ואנוס הוא עכ"ל מרדכי וכ' הד"מ ע"ז וצ"ע דהא ש"ש חייב בגניבת אונסין כמו שנתבאר סי' ש"ג וא"כ למה פטור בגניבה אע"פ ששמר כדרך השומרין ואפשר שזהו התשובה ס"ל כמאן דפוטר לעיל ולדעת המחייבים גם כאן חייב עכ"ל ד"מ ולא ידעתי מאי מסתפק ד"מ כלל בזה הלא מבואר דהמרדכי חלק על שיטת התוספות כמבואר בפרק המפקיד שם במרדכי באריכות ואם כן המרדכי לשיטתו קאי: איברא זאת יש לחקור על ענין המבואר במרדכי הנ"ל דכשנגנב מביתו פוטרו מטעם גניבות אונס א"כ חיוב דגניבה בש"ש היכי משכחת דזה וודאי אם הניחה מבחוץ אפילו ש"ח חיובי מחייבי וע"כ ש"ש חייב אפילו נגנב מביתו וכבר אמרו דענין גניבה קרובה לאונס ועוד דהא מהרי"ק סי' קל"א מחייב השומר אפילו בהניח בחדר הואיל ולא הניח מראשותיו ואפילו להחולקי' על תוספו' מחייב שם כנ"ל אולם מהצורך לנו לבאר הדבר דהאי שיטה החולקים על דעת תוספות והרא"ש ופוטרים באונס גדול גבי גניבה סברי כמו שחקרו התוספות סוף פרק האומנין ד"ה וסבר ר"מ ע"ש ויש לנו לומר דש"ח די לו בשמירה פחותה דהיינו דלת שיכול לעמוד עכ"פ ברוח מצויה ור"ש בעי שמירה מעולה ובעי שיכול לעמוד אפילו ברוח שאינו מצויה ודווקא דלת שאינה יכולה לעמוד אלא במצויה ואינו יכולה לעמוד באינו מצויה דומה לגניבה ואבידה לחייב בה ש"ש ולפטור בה ש"ח אבל ביכולה לעמוד אפי' באינה מצויה אפשר שיש לה דין אונס והרבה יש לחקור בזה ובפרט ע"פ שמבואר בפ' ד' וה' דף מ"ה דש"ח וש"ש נידונין כדין שמירות תם ושמירות מועד אך אקצר בזה כי אין הזמן מספיק עמדי להאריך ולפי"ז שפיר פסק מרדכי דהוא הוא החולק על תוספות והרא"ש ודעתו לפטור גניבת אונס ומשום הכי אם הניח הספר שנתנו לו לכתוב בביתו הוה גניבת אונס ופטור דהא בביתו עדיפא טובא אפי' מדלת שיכולה לעמוד ברוח שאינו מצויה: