גליא מסכת חלק א נ

שדוחק השעה לגמר הוא נקרא מוציא מחבירו ועליו הראי' לברר עניינו ולנקות בירור דבריו קשוט עצמך כו': כמו כן הענין שיטת הגאונים עם הרמב"ם דכשהמלוה נוגש ודוחק שעת הפירעון לגמר דבר אז בפשיטות נכון סברות הגאונים אבל ענין הרמב"ם שאיירי שלוה תובע שיחזיר לו השט"ח ורוצה לנקות עצמו אז בוודאי שאין חלה השבועה על המלוה תחילה אלא לוה ישבע שאין לו תחילה ואז יהיה נקי באלתו מן המלוה עד שיהיה לו מעות ויורווח לו שיכול לעסוק בעסק ושליחות מעות אחרים עד עת וזמן שיהיה לו מה להשליש ואז יכריח להמלוה שישבע או להחזיר לו שטרו: ומעתה אשובה לענין מה שחקר הש"ך לעיל ס"ק י"ב על דברי הרמב"ם מדברי תשו' רא"ש אשר הובא בטור סי' צ"ג דהתם איירי בתביעות על פה דלוה נשבע ונפטר רק שלוה אינו רוצה לישבע מהפך הוא השבועה על המלוה בזה לכאורה היה נראה לומר דלא סגי במשכון עד שיביא מזומן כמו דביארנו כאן בטעמא דהעלה הרמב"ם דיביא מעות דווקא משום דהלוה הוא תובע ודוחק השעה לגמר דבר משום דזילא נכסי או איזה טעם אחר שמהצורך לו לנקות א"ע מתביעה זאת ממילא נקרא הוא המוציא ועליו לפצות וליתן דווקא מזומן למלוה וכן בסי' ע"ד שלוה רוצה ומהדר גמר של דבר ורוצה לקבל השט"ח מן מלוה שיקבל מאתו שומא ג"כ מסתמא מחמת שזילא ניכסיה וכדומה לזה שפיר מחוייב ליתן מזומן דווקא ואם לאו הדין עם המלוה ועומד בשטרו ע"ש בסמ"ע: כמו כן האי עניינא דתשו' הרא"ש שהבי' בטור צ"ג דאפש' שמלו' אינו מהדר וניגש הפירעון רק שרוצה לעמוד על בוריו את חוב המגיע לו לפי דבריו בע"פ רוצה שיותן לו שט"ח או פסקי ואף שאפשר שרוצה אף הסילוק השתא עכ"פ אינו זוכה בדין רק שבועה שישבע לוה ויפטור רק לוה הוא שרוצה לנקות א"ע מתביעתו ומשבועתו שיש למלוה עליו. לכן מהדר הוא גמרו של דבר בזה ורוצה לנקות מן המלוה ומהפך השבועה על התובע המלוה והי' נראה לומר דאם נותן שומא והמלוה התובע אינו רוצה לקבל שומא אלא אמר אם יש לו מזומן אקבל ואם לאו אינני צריך לשומא והריני מרוצה לעמוד בשלי וזכותי הראשון שזכיתי בדין שישבע הוא ויפטר. וא"כ לכאורה דומה ממש לענין המבואר בסי' ק"ד דכשמלוה אינו רוצה לקבל שומא ורוצה לעמוד בשלו היינו בשערו אינו יכול לוה לכופו לגמור תיכף ולקבל שומא כמבואר בסמ"ע שם ס"ק י"ד בהעתק לשון הטור בטעמא דמילתא לזה. וכן נמי בענין היפוך היכא שמלוה אינו רוצה לקבל שומא מטעמא דמבואר שם בסמ"ע אלא רוצה לעמוד בשלו וזכותו הראשון ולוה הוא שמהדר ורוצה לנקות ולגמור הדבר א"כ נקרא הוא המוציא ולכן היה מהראוי לומר שהדין עם המלוה שאינו צריך לגמור ולקבל משכון ושומא כי לוה הוא תובע גמרו של דבר ואי משום שבאנו לחלק בין עסק המבואר בסי' ע"ד דשאני התם דלוה מודה ומלוה נוטל בלא שבועה משא"כ בענין היפוך שלוה אינו מודה ומלוה אינו יכול לקבל בלא שבוע' קשה הא בהאי עניינא דסי' פ"ב דלוה טוען פרעתי אשר ג"כ אין מלוה יכול לקבל בלא שבועה ומ"מ מבואר ברמב"ם דכשהלוה תובע הגמר ורוצה לנקות א"ע יכול מלוה לומר שיתן דווקא מעות ולא שומא לפיכך שפיר מוכרחין עדיין לבוא לחילוק שמחלק הש"ך בין ענין דכאן שתובע בשטרו דכאן אף שטוען פרעתי מ"מ מדמינן לעניינא דסי' ע"ד כנ"ל משא"כ תשו' הרא"ש המבואר בטור סי' צ"ג אשר עיקר תביעתו על פה אף שעל גמרו של דבר נעשה לוה תובע מ"מ די אם נותן שומא ואז מוכרח התובע לישבע וליטול השומא או ב"ד פוטרין ומנקין אותו מתביעתו לגמרי: בעז"ה א' ט"ו אלול תקוה לגאולה, גאולת עולם, ע"י דוד משיח צדקך, לפ"ק נאווהרדאק, תכלה השנה וקללותיה, ותחל השנה וברכותיה, ותהיין לראש יוסף, ה"ה א"נ הרב הגדול המופלג והמפורסם כבוד שמו כמהור"ר משה יוסף אב"ד דק"ק בעליצע יצ"ו יג מכתבו קבלתי שנית בעסק שנתן א' מעי' לבעל עגלה שיקנה עבורו מלח בפינסק ונגנבו בדרך והשבתי מכבר דעתי נוטה לחייב וכעת האריך רומע"ל לכתוב בזה ובמה דמסיים אפתח וז"ל רומע"ל עוד זאת אדרוש בנ"ד שאין לו על המעות דין כ"ש אלא דין ש"ח כי לא נתן לו שכירות יתירה עבור זה כי גם (פורן) אחרים שלא לקחו אתם מעות לקחו ג"כ מאנשים אחרים שכירתן שוה כמוהו ואינו דומה לכל האומנין דכבר קיבל דמי שכירות קודם שנסע עכ"ל הנה נראה דפשיטא לרומע"ל באומן אם קיבל תשלום פעולתו מקודם לא הוה ש"ש ולא כן עמדי דבא מת לכאורה לפי מאי דמסיק תלמודא פ' האומנין דף פ' ע"ב טעם דתפיס ליה אאגרא ע"ש שפיר היה נראה לומר כך דאם קיבל תשלומין מקודם דלא הוה ש"ש אולם קושטא דמילתא לאו הכי דמאי דמסקינן התם האי טעמא דתפיס כו' הוא למ"ד דשוכר הוה כש"ח אבל לעיקר הלכה דשוכר כש"ש א"כ עיקר הטעם גבי אומן כמו גבי שוכר בההיא הנאה דשביק לאחרינא ואוגיר לדידיה אף דאינו מוסיף לו שום יתרון על שארי אומנים כמו גבי שוכר אף דאינו מוזיל להאי שוכר טפי מאחרינא וכן מבואר בטור סימן ש"ו פעם זה ע"ש וראיתי בחידושי הגהות שמביא בשם הב"ח דנ"מ באם עושין בחינם ע"ש. וז"ל וכתב רבינו כן להורות דהא דתנן האומנין ש"ש דווקא בעושין בשכר אבל בחינם הוה ש"ח דהא אינו נהנין עכ"ל ולי נראה דאין זה שום חידוש דבחינם לא הוה ש"ש ועוד דאפילו להאי טעמא דמסיק בתלמוד דתפיס ליה אאגרי' מכש"כ שאם עושין בחינם דלא הוה ש"ש אלא עיקר הוא דהטור דייק לבאר האי טעמא דזהו שכרו דמשתכרין במה שנותנין להם הוא נ"מ דאפילו קיבל תשלומין מקודם מ"מ הוה ש"ש לאפוקי מטעמא דתפיס כו' לא היה ש"ש בקיבל תשלומין מקודם ועיין ש"ך ס"ק א' דכתב ג"כ דלעיקר הלכה לא צריכא לטעמא דתפיס אאגרא אלא הטעם הוא בהנאה שמשתכר עיין שם וא"כ בנ"ד יש לו דין שומר שכר אפילו אם היה מסולק עבור שכירתו מקודם: אמנם בר מן דין פליא דעת מני נשגב"על על רומע"ל אשר נכנס כלל לבית הספק להסתפק בהאי עובדא אם נידון כש"ש אשר יש מקום להסתפק להאי גיסא דקרוב לדון אותו לחייב אפילו באונסין דהא קיל"ן המפקיד מעות אצל שולחני יש לו דין ש"ש משום דמותר להשתמש אפילו עדיין לא השתמש בהן כדאיתא סימן רצ"ב סעיף ו' ועיין שם סמ"ע ס"ק י"ח וש"ך ס"ק י"ב דהאידנא דכל עסקינו בריבית וקניית סחורה כולנו יש לנו דין שולחני ע"ש וכן מבואר ברא"ש פ' הזהב סימן י"ג ע"ש באריכות וא"כ פשיטא דיש לו דין ש"ש בנ"ד שהיה לו רשות להשתמש במעות הללו ולהחליפם או לקנות איזה סחורה שיהי' נאות לו להרויח בק"ק פינסק: ואדרבא יש לנו לחייבו משום זה אפילו באונסין דזה עדיפא טובא מפיקדון דהנה הסמ"ע ס"ק ט"ז הקשה מהא דאיתא סי' רס"ז שם גבי דמי אבידה דמשום דמותר להשתמש חייב אפילו באונסין ומתרץ בשם הראב"ד דתשמיש בדמי פקדון גריע דירא לקנות בהם סחורה שמא יבוא המפקיד פתאום ויתבע דמי פקדונו משא"כ בדמי אבידה שבטוח שיתעכב אצלו זמן מרובה ע"ש באורך ונראה לי אף במסר פקדון על איזה זמן מ"מ אינו חייב באונסין משום דלדעתו אף המפקיד לזמן יכול לתבוע פיקדונו קודם זמן עיין סי' רצ"ג דאין הנפקד יכול להכריח שיקבל הפקדון קודם זמנו דהא קיבל עליו שמירה עד הזמן אבל המפקיד יכול שפיר לתבוע פקדונו ומשו"ה אף שנמסר לו מעות פקדון על זמן ירא לקנות סחורה שמא יבוא פתאום לתבוע מעותיו משא"כ בנ"ד דמסר לו המעות שיביא לו מלח מק"ק פינסק שאינו יכול לתבוע ממנו עוד מעותיו רק המלח שהתחייב לו להביא ואינו ירא לקנות עבור המעות איזה סחורה או לעשות איזה חליפין במעות כמו שנוהגים אצלינו מוליכים איזה סחורה להתם או מחליפין על אסי"ג אשר בא להם עי"ז איזה הרווחה ואף בנסיעתו בדרך אם היה מזדמן לפניו איזה עסק שיכול להרויח היה לו רשות לקנות א"כ מטין ונראין לומר מה"ט לדין בנ"ד לחייבו אפילו באונסין ואולם ראיתי למהרי"ק שם סי' קל"א לא קבע עליו חיוב רק מש"ש ואפשר דעובדא דידיה היו מעות צרורין וחתומין וחיובא דש"ש קבע עליו מטעם ראשון שהארכנו בהאי הנאה דמשתכר בקבלות שכר הילוכו. ועתה באתי להשכילו בשארי ענינים אשר ראיתי אשר נבוך בשיטה זו כי ראיתי שלא עמד רומע"כ על יסוד מקור פלוגתא דפליגי התוספות עם המרדכי ולפיכך חקר איזה חקירות וכשאפרש שורש הדבר לתכליתן יותרו לפניו כל ספקותיו בענין הזה: הנה רומע"ל הקשה על מהרי"ק סי' ק"ד הביאו הב"י סי' ש"ג דאבידה באונס חייב מדלא מצא רבה לתרץ בפ' הזהב (דף נ"ח) רק בטבע ספינתו בים ע"ז הקשה מע"ל דלפי"ז יהיה דברי רבה סותרין לסוף פ' הפועלים דסובר שם דגניבה ואבידה באונס פטור ומע"ל מאריך בזה ומסיים דאפשר דמהרי"ק גריס רבא בפרק הפועלים ולא רבה עכ"ל מבלי עיון בסוגיא כ' כך דהא איתא שם בסוגיא דהפועלים בדברי אביי בהאי לישנא דהא מר הוא דאמר ש"ח שהיה לו לקדם ברועים ובמקלות כו' וא"כ מוכח ע"כ דעיקר הגירסא שם רבה דקרי ליה אביי מר בכל מקום אבל לרבא לא היה אומר שם מר (וכדאמרינן בעלמא מי קבדיל מר) ועוד דמסקינן שם דרב חסדא ורבה בר רב הונא לא סבירי להו הא דרבה ע"ש וא"כ ע"כ גרסי' שם רבה ור"ח הוא בר פלוגתיה אבל על רבא לא היה שייך לומר דר"ח פליג עליו: וגם זאת שאין לומר דבפרק הזהב (ד' נ"ח) הגירסא רבא דענין הזה הוא בג' מקומות במסכת זאת בדף כ"ט ובדף מ"ג וקשה לשבש כולהו ועוד דמהרי"ק בעצמו מביא הגירסא רבה בדף נ"ח עיין שם: אולם בהערה אשר העירותיו מכבר בסתירות דברי יש"ש אשר רמזן הש"ך בסי' ש"ג ס"ק ד' שחולק על שיטות התוספות והרא"ש דסברי בגניבה אפילו באונס גדול חייב וברא"ש פ' הכונס מבואר בשם השאלתות דאף באבידה הדין כך שחייב אפילו באונס גדול ורומע"ל חקר מניין להם זאת דבשלמא על גניבה מפורש בתו' סברתם דהואיל וכל עיקר ענין גניבה קרובה לאונס וחייבו רחמנא ממילא אין לחלק ע"ש אבל אבידה שקרובה לפשיעה מנ"ל לחייב באונס גדול ומע"ל כ' ע"ז ואפשר מחמת שפוסקין כאביי דפרק הפועלים דסובר עד הייתי ביום אכלני חורב כו' איברא דאפילו נימא דמבואר כן בתלמוד הכל טעמא בעי מנ"ל לומר כן בלא טעם וסברא דדווקא גבי גניבה יש טעם וסברא לומר דגז"הכ דהואיל וגניבה קרובה לאונס הוא ובאמת ראיתי בס' קצות החושן סי' ש"ג דמבואר שם דדוקא גבי גניבה חייב באונס גדול אבל לא באבידה איברא לא עיין יפה ברא"ש שמבואר בשם שאלתות וירושלמי לחייב אפילו באבידה ועוד באמת כמו שהוכיח התו' ממאי דלא משכחת לה לפטור אונס בגניבה אלא בליסטין מזויין משמע דשארי אונסי כולהו חייבין כמו כן יש לנו להוכיח מסוגיא דפרק הזהב דף נ"ח דלא משכח לה רב לפטור אונסא דאבידה אלא בטבע ספינתו והיא היא הוכחת מהרי"ק שם בסי' ק"ד שהביאו הב"י וטעמא דמילתא נראה לי אלו היה מפורש חיובא דאבידה בקרא היה מקום לדקדק כנ"ל אך מבואר ריש פ' השואל דחיוב דאבידה גבי ש"ש אינו מפורש בקרא ומיתורא דגנוב יגנב או בק"ו מגניבה ילפינן לה לעסק חיובא דאבידה ומשו"ה ממילא בחד דינא מיתדנא אבידה עם גניבה ואמרי' כמו בגניבה הוה גזיה"כ לחייב אפילו באונס כמו כן באבידה ומילתא דמסתביר הוא ונבאר עתה מה שאינו נראין בעיני דברי יש"ש וראיותיו ויתבאר לנכון שאין דברי רבה דפ' הזהב סותרין לדברי רבה דפרק הפועלים דהנה יש"ש בא לחלוק על שיטות תוספות ומפרש דע"כ לית לן