גליא מסכת חלק א מט

ריבית קאתינא אלא משום דלא גמר והקנה מעיקרא אלא משום המעות שנצרך ולעלות לא"י או לקנות חיטי וכעת נודע שאינו יכול לעשות מחשבתו אל ועל נתבטל המכירה מעיקרו והדרא זביני משמע דאפילו פירי הדרא דהא לא קאמר הדרא ארעא והיינו דהמכר נתבטל ולא מעסק ריבית ולכן אפילו לא נתן עדיין המעות מחוייב להחזיר הפירות כמו באסמכתא דהדרי פירי ולפום רהיטא היה אפשר לחלק בין האי עניינא דזבין וכו' לענין המבואר בסי' רמ"ו גבי מתנה דלא הדרא פירי לשיטת המגיד וכפי שפירשו הלח"מ אשר הוא הנכון בכוונתו דלא איירי בשמע שבנו קיים דהתם בשעת המתנה היה הטעות אלא קאי על מברחתא או שהי' בדעתו לברוח מפני אויב ומתנקם ואח"כ נתבטל ההברחה ע"פ איזה דבר שנולד ונתחדש שם א"כ בשעת מעשה מתנה לא הי' בטעות אולם הלא מבואר שם בסוגיא דזבין כו' דהיכי דארבי בעיקולי הוה קיימו לא הוה מספיק לתלמודא דהוה זביני בטעות ועיין ברש"י שכ' ומשעת מכירה הוה ליה טעות אבל היכא דמכירה לא בטעות הואי כגון חזרו בהן מוכרי החיטין לאחר שמכרו אלו בתיהם או שבאו חיטין ממקום אחר שעדיין לא נעקרו ממקומן כו' ע"ש דבכה"ג דווקא מספקא לתלמודא ופשיט דהדרא זביני אפילו בנולד ונתחדש וה"ה בעליות א"י יש לחלק היכא דבשעת מכירה כבר היה דרך משובש באותו מדינה בגייסות רק שהמוכר לא היה יודע ודומה שפיר לארבא בעיקולי אבל אם בשעת מכירה עדיין לא היה משובש רק שהגביל זמן הליכתו עד הקיץ ונולד אח"כ סכנות הדרך לא מיקרי כ"כ מכירה בטעות אלא מטעם דמ"מ לא גמר והקנה המוכר אלא כדי שיצא מחשבתו אל הפועל ומשו"ה אפילו בנתחדש דבר עיכוב אחרי המכירה הדרא זביני וגם הפרי ושם בסי' רמ"ו נראה ברור אף שדברי הסמ"ע שמפרש כוונות המגיד אינו נראה לי אלא כוונת המגיד הוא כמו שכ' הלח"מ נ"ל אבל בכוונות הרמב"ם דברי סמ"ע נכונים דסתמא כ' כל הנותנין מתנה כו' א"כ משמע דעל כל הני מילי דמבואר שם באותו פרק דהמתנה בטלה אינו חוזרים הפירות ואפילו בשמע שמת בנו המבואר שם מקודם א"כ נתבאר שענין מכר ומתנה המה רחוקים בתכלית ההיפוך דבמתנ' אפילו כשהי' בשעת מעשה טעות מ"מ לא הדרי פירי וגבי מוכר אפילו שנולד אח"ז התחדשות הביטול הדרי פירי: ועיקר טעם ההפרש שבין מכר למתנה נראה ע"פ שמבואר בפ' חזקת דף מ' ודף מ"ח דכל מוכר אי לאו דאנוס הוא לא הוה מזבין ע"ש דקרוב לומר דאין דעתו קרובה כלל לגבי לוקח רק שזוזי אנסו למסור לו ותלויה בדבר עסק מסירות המוכר להלוקח משא"כ מתנה אמרינן שם דע"כ מרצון ונפשו חפיצה ליתן המתנה למקבל דהא אין שם אונס זוזי ואהבה שאינה תלויה בדבר הוא ע"ש מזה באריכות א"כ ניחא הכל גבי מכר כל שנתבטל המקח אף ע"פ מה שנתחדש אח"כ איזה נולדי הואיל ועכ"פ חוזר מוכר המעות ללוקח ממילא נתבטל מעיקרא המסירה שמסר את המקח להלוקח הואיל ואף מעיקרו לא היה דעתו קרובה לו רק מחמת אונסא דזוזי ובטלה דבר ובטל אהבה וחוזר אף הפירות משא"כ גבי מתנה דזה ודאי בשעה שנותן מתנה לזה המקבל מוכח שדעתו קרובה אליו באהבה שאינו תלויה בדבר ובשעה שמוסר המתנה להמקבל בנפש חפיצה מוסר לו משו"ה אף שנתבטל המתנה אפילו ע"פ ששמע שבנו קיים באופן שעסק הביטול היה אפילו בשעת נתינת המתנה אמרינן שם דמ"מ הואיל וחזינן דדעתו קרובה וחפיצה לדעת המקבל די לנו לומר שהמתנה בטלה על להבא אבל מה דשמיט ואכיל אמדינן דעת הנותן שלא היה רצונו לעקור מגרונו אחרי שדעתו קרובה ורצויה אליו' ודמות ראיה מפורשת לדבר ממה דאיתא בפ' מי שמת דף קנ"ה ע"ב גבי קטן שמכירתו בטלה ומ"מ מתנתו מתנה וכן פסקו כל הפוסקים ומפרשינן טעמא דמילתא כנ"ל דבמתנה דחזינן דדעתו קרובה ליתן בחינם אי לאו דהוה ליה הנאה מיני' לא הוה יהיב ליה ע"ש אבל גבי מכר זוזי הוא דמקרקשי ליה מכריע דעתו למכור אבל אין רצונו בכך: אולם זאת צריך לחקור לפי הנאה הנ"ל על הא דהביא רמ"א שם סוף סעי' ד' דבמתנה דברים שבלב הוויין דברים ע"ש ואמת שמפורש כך בתו' דקדושין מ"ט ע"ב וכתובות צ"ז ע"א דכ' שם וז"ל ויש דברים דאפילו גילוי מילתא לא בעי וקחשיב שם עניינא דמתנה ע"ש. וזה היפך סברא הנ"ל דמשמע מזה דשורש מכר עדיפא משורש מתנה ובסמ"ע ס"ק י' ז"ל הטעם דבמכר קיבל מעות ומסתמא גמר ומקני א"ל דפירש משא"כ במתנה בחנם אמדן דעת כל דהוא מבטל המעשה ע"ש ועדיין טעמו חסר מלח וחסר תבלין והוא נתפל בלי מלח דהא בפ' מי שמת קנ"ה ע"ב סוגיא שהבאתי למעלה בעי ר' אשי לומר כן ולהעדיף כוחו של מכר טפי ממתנה גבי קטן משום דמקבל דמי' ומסקנא לאו הכי אלא איפכא דמ"מ עדיף כוחו של מתנה וגבי מתנה מקנה ולא במכר אף דקיבל דמי משום דקריבות דעת עדיפין טפי מקבלות מעות ע"ש וכמו שביארנו למעלה. אך מצאתי מפורש טעם מספיק בתו' דב"ק ק"ו ע"ב וכתובות מ"ז ע"ב דראוי לומר דיועיל אומד במתנה ולא במכר שכ' שם דנימא לוקח פרה ונטרפה יחזור המקח דאדעתא דהכי לא היה קונה ומסיק שם דשאני התם דאינו תלוי בדעת הקונה לבדו דהא איכא נמי דעת מקנה שלא היה מקנה לו לדעתו אם לא יפרש ע"ש שהאריכו דהיכא שאינו תלוי בדעת הנותן יש לנו ללכת אחר דעתו ע"ש הטיב: ומעתה יפה כתבו תו' קדושין מ"ט וכתובות צ"ז ויש דברים דאפילו גילוי דעת א"צ כגון שמע שמת בנואו שטר מברחתא ע"ש דגבי זבין ולא איצטרכי זוזי שחזרו המוכרי חיטין או א"א למיסק לא"י צריך לפרש דעתו ולומ' דווקא בשעת מכר שאדעתא דהכי מוכר אבל בשמע שמת בנו לא צריך לומר מידי ולא פירשו התוס' ההפרש דכאן מכר וכאן מתנה אבל רמ"א הביא שזהו עיקר ההפרש וטעמא הוא כמבואר תו' קדושין דבמתנה תליא בנותן לחודא די אומד דעתו לבדו משא"כ במכר תליא גם בלוקח צריך לפרש כדי שיצורף אף הסכמות לוקח לזה. וכל זה בביטול גוף המתנה אבל בפירות עד הביטול אמרינן דיש קריבות דעת גבי מתנה טפי מגבי מכר ומגיע הפירות להמקבל: יב בח"מ סי' פ"ב בש"ך ס"ק י"ב הבא מעותיו כו' דא"צ לשבע עד שיביא מעות דווקא עכ"ל והאו"ת כ' וז"ל ובש"ך פקפק אי משכון מהני ונראה אם הלוה אומר דאין לו מעות פשיטא דמהני משכון דהא יכול לסלקו במטלטלין כשאומר שאין לו מעות כמש"ל סי' ק"א ואין משביעין אותו כלל אם יש לו מעות עכ"ל ובנתיבות משפט הסכים לדברי האו"ת ע"ש ולכאורה יש על זה קו' דמה היכא דהלוה מודה ונוטל המלוה בלא שבועה יכול ליתן משכון ושומא מכש"כ כאן שאינו יכול ליטול בלא שבועה: וחקרתי בזה לפסק הלכה דנראין הדברים דכאן לא מהני סילוק מטלטלין דהסמ"ע ס"ק י"ז דקדק דמלשון הרמב"ם שכ' אומרים לו משמע דהב"ד טוענין עבורו אף אם המלוה לא טען עדיין זה בטור משמ' דווקא אם טען המלוה והטור לא כ' שיש פלוגתא בזה ומסיק דלא פליגי בזה אלא דהרמב"ם איירי דהמלוה אינו תובע אלא לוה הוא דתובע ומבקש שיחזיר לו המלוה השטר כי פרוע הוא ואם יאמר שאינו פרוע עדיין ישבע לי ע"ז ואפרענו ובזה אפשר גם הטור מודה כיון דלוה הוא התובע ועד"ר כ' ראיה לזה עכ"ל ובש"ך ס"ק י"א נראה שמסכים להסמ"ע: ולפי זה דהרמב"ם איירי דמלוה אינו תובע אלא לוה הוא דתובע כנ"ל. ונמצא שמלוה רוצה להחזיק בשטרו ולא נוגש להתפרע לאלתר א"כ ניחא מה דדייק הרמב"ם שאומרים לו הבא מעות דווקא משום דבכה"ג כבר מבואר בסימן ע"ד סעיף ה' ו' דכשאין המלוה נוגש להתפרע השתא רק הלוה רוצה ליתן לו שומא קרק' או מטלטלין ולקבל שטרו מידו הדין עם המלוה שאינו יכול להזקיקו לשומא עיין בסמ"ע ס"ק י"ד שהעתיק דברי הטור בזה ע"ש. נמצא ניחא כאן דאיירינן שלוה הוא התובע ורוצה להוציא שטרו וממילא דמלוה רוצה להמתין אינו צריך לקבל שומא אלא דווקא מעות צריך להביא: וכשהרציתי דברים הללו לפני בני החריף והשנון מ' משה. השיב לי ראה אבי דבריך נכונים וטובים אולם לפי"ז אזדא לה קו' הש"ך מעיקרא מה שהקשה שם ס"ק י"ב מדברי הטור סי' צ"ג בשם תשו' הרא"ש דדי במשכון דילמא שאני התם דהמלוה הוא תובע ורוצה להתפרע ובכה"ג בפשיטות סגי במשכון ושומא וא"כ לק"מ קושית הש"ך מהתם לכאן והשבתי לבני דאעפ"כ חילוק דמחלק הש"ך מדברי הטור סי' צ"ג להכא מוכרח ולא מיתרצו בסברא שלי אף דסברא אמיתית ומפורשת בפוסקים סי' ע"ד הנ"ל. מ"מ עדיין בדברי הטור סי' צ"ג אינו דומין לזה. ונקדים מה שביארתי ע"פ סברתי שהערותי לעיל לבאר מה דמסיים הרמב"ם באותו ענין כמו שהובא כאן סי' פ"ב סעיף ג' דאומרים לו הבא מעות ואח"כ ישבע ויטול ואם טען הלוה שאין לו מה לפרוע ישבע הלוה שאין לו וכשתשיג ידו ישביע למלוה שלא פרעו ובטור אחרי שהביא דברי רמב"ם מסיים וז"ל והגאונים כתבו שאין א' מהם נשבע שהנתבע אינו חייב כלום עד שישבע והתובע אינו חייב עד שיהי' ממונו מזומן ואם רצה התובע ישבע אם נתן לו מוטב וא"ל ישבע שאין לו עכ"ל ועיין בש"ך שהאריך בס"ק י"ג לקרב הדעות ע"ש ועיין בט"ז שהכריע כדעת הגאונים ע"פ סברא ע"ש באורך: אולם מה שנראה לי דבאמת ע"פ סברא נראה פסק הגאונים שאין יכול התובע המלוה לכוף ללוה שישבע עד שישבע הוא תחילה להחזיק השט"ח בחזקתו ועיין הראי' שהביא הט"ז מתשו' הרא"ש על זה אך כל זה כשהמלוה הוא תובע ונוגש לבוא לידי גמר ולידי גוביינא המעות המגיע לו. באמת על זה ועל כיוצא בזה ראוי לומר המוציא מחבירו עליו הראיה כלומר מי שהוא מהדר ומבקש גמרו של דבר עליו לברר ולחזק מתחיל' את דבריו ואת טענותיו שיהיו נטועים בחזקתן ובתוקפן. ובהכי איירי עסק תשו' הרא"ש שהביא הט"ז ובהכי איירי כל שיטות דברי הגאונים אמנם כאשר מבואר בסמ"ע אשר הובא מס"ק י"ז דרמב"ם איירי שהמלוה אינו תובע לנגוש גמרו של דבר ולהתפרע את מעותיו השתא מן לוה רק לוה הוא התובע שיחזיר לו שטרו באמרו שהוא פרוע וע"כ כשיש לו נכסי ללוה תובע את המלוה באמרו שעי"ז זילא נכסי וכמבואר בסימן ט"ז וסי' ך"ד. ואף מה דמסיים הרמב"ם דאם אין לו מה לשלם קשה לכאורה הואיל ואין לו נכסי לענין מאי הוא תובע למלוה שיחזיר לו שטרו. אבל אפשר דמ"מ לטובתו שרוצה לנקות א"ע כי גברא דפרענא הוא ואינו חייב לשום אדם וירוח לו מזה לעסוק עם בני אדם באשראי והקפות לדעתי בלי ספק לא יחלוקו הגאונים ותשו' הרא"ש על הרמב"ם בהאי גוונא שאין מלוה תובע אלא לוה תובע ומהדר ומבקש גמרו של דבר והוא הוא המוציא איך אפשר לומר בזה שישבע מלוה תחילה שהשט"ח אינו פרוע אחרי שאינו דוחק להתפרע כלל האידנא וכמו שביארנו למעל' דהואיל ורמב"ם איירי שמלוה אינו תובע אלא לוה תובע ואומר או שיחזיר לי שטרו כי פרוע הוא או ישבע מסתמא מחמת זילא נכסי ולפיכך שפיר שאינו יכול להורידו לשומא אלא מזומן מפני שמלוה הוא רוצה להמתין מלהתפרע עד משך וזמן שיהא לו מזומן. הכ"נ שאין יכול לוה לומר לו שישבע תחילה הואיל ואינו כופה ומהדר להתפרע תיכף. רק לוה תובע הגמר שרוצה לנקות א"ע כנ"ל בפשיטות ראוי לומר שהוא ישבע תחילה שאין לו. וכן דעתי רגיל לפסוק בכל מקום שבאין לפני שני בעלי דינין לדין עד אשר מתוך טענותיהם יוצא פסק שיש זכות לכל א' מהן להשביע את חבירו על תביעות שנעשו מזה לזה ונעשה ויכוח ביניהם מי נשבע תחילה אומר אני לפסיק בזה מי ומי מהם נוגש ומהדר את הגמר וסוף קץ לדבר הוא ישבע תחילה ואח"כ נתברר בירור תביעתו להשביע אך מי מהם שאינו דוחק השעה על גמרו של דבר אין השעה דוחקתו לשבע תחילה כי הסברא כל מי מהם