גליא מסכת חלק א לח

שעורים מטעם מחילה ואמרינן שם דאם יש בידו דמי שעורים יכול לטעון דמשו"ה לא תבעתי משום שאני תפוס בהן כמו כן אינו פטור המוכר מדלא תבע הלוקח דיכול לומר דמשום שאני תופס לפיכך לא תבעתי ע"ש. והנראה לי דדווקא בענין מחילה מהא דלא קתבע אמרינן הכי אבל בענין תשמיש דאמרינן ג"כ בו דמסתמא מחל. לא שייך לחלק בין יש בידו או אין בידו דבשלמא בטענות אונאה דאין תביעתו בגוף הקניה רק תביעות דמים יש ביניהם שייך שפיר לומר דלא קתבע משום שהוא תופס בידו סך דמי יתרונו אבל בענין מומין דטענתו בעיקר הקניה ולא תביעות סך דמים ואם לא התפייס על המום אינו רשאי להשתמש כלל בהקניה דנקרא גזלן ומשו"ה שפיר שאינו מועיל מאי דתפיס המעות של המוכר וניחא דלא חילק הש"ך והמל"מ בין תפיס בידו או לא אלא בסברא דמחילה משום דשהה ולא תבע ולא בענין מחילה משום תשמיש: ומעתה אשובה לחקור על דברי ריטב"א דמה שכתב גבי יתר משתו' אם הודיע למוכר ואח"כ נשתמש לא מחל לפי דברינו נכון הוא דגבי אונאה תליא עיקר המחילה כשהודיע תביעתו תיכף להמוכ' ומה שהשתמש אח"ז אינו ראיה למחילת תביעת דמים יתירים שיש לו אצל המוכר וכמו שביארנו שחושב בדעתו שהמוכר יחזיר לו דמי יתרונו והמקח ישאר אצלו אולם מה שכתב שם דאם נשתמש קודם שיודיע להמוכר מחל אונאתו שאל"כ לא ה"ל להשתמש כיון דהוה ביטול מקח עכ"ל לפום רהיטא קשה אם הכיר אונאתו ולא הודיע תביעתו להמוכר אפילו כשלא השתמש נמחל האנאה וכמו שאמרו עד מתי כו' עד שיראה לתגר ואחרי זמן שאפשר לו להוודע אינו חוזר מכש"כ דהריטב"א איירי שכבר הכיר אונאתו וא"כ קשה למה לי האי שימוש בלא"ה הוה מחילה מטעם דלא הודיע תביעתו להמוכר ואמרתי לתרץ זאת ע"פ מאי דראיתי בנתיבות משפט ריש סי' רל"ב שהעלה ענין משתמש במקח גבי אונאה מסברות נפשו ולא ראה שקדמו ריטב"א בזה וראיתי שכתב גבי יתר משתות והכיר האונאה ולא היה יכול להחזיר להמוכר מחמת שהמוכר אינו בביתו. א"כ ע"כ ריטב"א ג"כ בכה"ג שאין המוכר בביתו לתבוע אצלו אונאתו ומתחילה שראיתי דברי הנתיבות משפט הנ"ל טרם שראיתי דברי ריטב"א הנ"ל אמרתי בלבי שאין דבריו נכונים כלל ע"פ מה שביארתי שאין עסק שימוש ראי' כלל בדין אונאה וכמו שהארכנו. אולם עתה אני רואה שיש לו רב וחבר ריטב"א הנ"ל דסובר ג"כ דשימוש מהני גבי אונאה. אך סברות ריטב"א לחלק בין אם הודיע להמוכר ללא הודיע. דבשלא הודיע אף דע"כ הוא אנוס בהודאה זאת מחמת שאין המוכר בביתו מ"מ אין לו רשות להשתמש דהואיל ואיירינן ביתר משתות דיש רשות להמוכר לבטל המקח לגמרי ולא להחזיר דמי אונאתו אינו רשאי לשמש שלא ברשות ונקרא גזלן ומדהשתמש לא ניחא ליה למקרי גזלן מסתמא מחל ודווקא כשאין המוכר בביתו אמרינן כך אילו היה מודיעו היה מחזיר המקח לגמרי אבל כשהמוכר בביתו והודיע אונאתו ולא השיב לו המוכר שיחזיר מאתו הקניה אמרינן מסתמא ניחא ליה לקיים דבר הקניה ויחזור לו דמי יתרונו וא"כ אין עסק התשמיש ראיה שם למחילות יתרון הדמים שתובע: אמנם כל זה הוא סברא גבי טענות אונאה דמועיל הודאה להמוכר בכדי שידע שמאי שהשתמש לא יהיה מחילה לתביעות ממון שיש לו הואיל ואינו יורד המוכר תיכף לבטל המקח מסתמא מתרצה בריצוי כסף לסלק דמי יתרון שקיבל ושניהם רוצים בקיום דבר הקניה: משא"כ בדין טענת מומין דאין ביניהם טענות דמים כלל רק שאין מתרצה בעיקר הקניה בודאי שאין שום תועלת ממה שהודיע להמוכר תביעו' המום שיהיה לו רשות להשתמש בהקניה אם אינו מתפייס על המום להחזיק המקח לעצמו ורצונו להחזיר גוף הקניה להמוכר הוא משתמש שלא ברשות ואחזוקי לאינשי בגזלנותא לא מחזיקינן וע"כ התפייס על מומו מדהשתמש ודעתו להחזיק בגוף הקניה לעצמו: וקצת יש לעשות סמיכה דמות ראיה לסברת הרמב"ם דתשמיש מחילה על מומין מהא דהביא השו"ע סימן רכ"ו סעיף ה' בשם הרמב"ם ביצא עירעורין על קניות שדה חוזר דנקרא מום אף שאין שם הזיק ממון ואם השתמש קודם ולא חקר על עירעורין מחל על מום דעירעורין ע"ש אף שאינו דומה הענין בכולו דהא בשארי מומין אפילו השתמש קודם שהכיר בהן אינו מועיל מ"מ זכר ראיה מזה והרמב"ם הוציא דין הנ"ל מפירושו שם בגמרא ע"ש: והנה ראיתי בשילטי הגבורים הקשה על הא דאיתא עובדא בתשובת מיימוני השייכים לספר קנין סימן ז' דנמצא מום על סוס שקנה והשתמש בהסום ופסק שיחזיר דמי שימוש אף שהכיר במומו קודם התשמיש והקשה עליו בש"ג פ' הזהב הא קי"ל דאם השתמש מחל ע"ש אולם ראיתי בנתיבות משפט שם ריש סי' רל"ב דגבי דבר שעושה ואוכל והמוכר אינו בביתו להחזיר לו יכול להשתמש כדי שיעשה ויאכל ומ"מ לא הוה מחילה כמו בשומר אבידה דקי"ל דכל דבר שעושה ואוכל מותר להשתמש שיעשה ויאכל ע"ש ודברי טעם הם וא"כ לפי"ז לא קשה מידי קושיית הש"ג הנ"ל: היוצא מכל דברינו אלה דבעובדא דנ"ד שהיה ניכר להקונה המום קודם התשמיש אף שהודיע זאת להמוכר לא היה לו רשות להשתמש ואחזוקי לאינשי בגזלנותא לא מחזיקין ומסתמא מוכחא מילתא דמחל על מומו ובפרט שידע הקונה דבעל החנות קנאה עיקר הקניה על פיו ובלעדו לא היה קונה סחורה ה"ל כלל אף שנתן לו ריוח עדיפא טובא מנושא ונותן באמונה דאין בו אונאה ועיין בתשו' מהרי"ט סימן י"ט הביאו בנתיבות סי' קכ"ז סעי' ך"ז דמשו"ה פטור נושא ונותן באמונה דהוה כאילו נעשה המוכר שלוחו של לוקח לקנות ע"ש ועל דבריו יש לדקדק דא"כ אפילו ביטול מקח ראוי לפטור ואפילו מומין אולם בנ"ד בודאי שלוחו הוה והדין עם הרב שפסק דבעה"ב חייב לשלם ולא כהרב הגאון אב"ד דפסק לפטור וברור: יא שאלה נשאלתי ממופלג אחד ממעשה שאחד מכר לחבירו אשר סך השט"ח היה לערך מאה רו"כ ומכרו עבור שמונים רו"כ וזהו היתר גמור כמבואר סי' קע"ג סעיף ד' אולם תנאי היה להם בשעת מכירה אם ירצה המוכר ליתן להקונה במשך חצי שנה סך תשעים רו"כ אזי יוחזר השט"ח ליד המוכר לכן נסתפק ע"פ האמור ריש סימן קע"ד גבי מוכר שדה והתנה ואמר לכשיהיה לי מעות תחזיר לי הוה צד אחד בריבית ואסור אף שיש לחלק דכאן יש קבלות אחריות דאם לא יהיה יכול להוציאו מיד בעל החתו' על הקונה כל ההיזק שאז בודאי לא יחזיר המוכ' המעו' להקונה אך לפי מה שמבי' סימן קע"ג סעיף י"ח שאסור להלות כ' דינרים על אחריות ספינה ההולכת מעבר לים ושיתן בשובה כ"ד דינרים ע"ש א"כ משמע שעסק אחריות שיש שם אינו מתיר משום ריבית א"כ ה"ה בזה ואמרתי לבאר דין הזה ואגב אבאר איזה דינים: הנה לשון השו"ע ריש סימן קע"ד גבי מוכר שדה הנ"ל דהוא צד אחד בריבית דהוה ריבית קצוצה ועיין בש"כ שם שכתב דלפוסקים דסברי דמשכנתא בלא נכייתא לא הוה רק אבק ריבית ממילא אף בזה לא הוה רק א"ר ע"ש וכן כתב הט"ז ע"ש. ולהאי סברא דאין בעסק צד א' בריבית רק דין א"ר ולא ר"ץ ממילא כשיש קבלות אחריות יש להתיר לגמרי ע"פ המבואר בסי' קע"ז סעיף ה' בהג"ה דקבלת אחריות מהני במקום אבק ולא בקצוצה ע"ש אולם להאי דעה שיש כאן ריבית קצוצה א"כ לא מהני קבלת אחריות להתיר לגמרי: ואגב אבאר מה דראיתי שהט"ז מחולק עם הלבוש בסי' קע"ג ס"ק ל' בהאי דינא דריב"ש שנותן כ' דינרים ומקבל עליו אחריות מהליכות הספינה ובשובו יקבל כ"ד כתב לבוש דהוה ר"ק והט"ז כתב עליו דשגגה היא דהא מבואר ריש סימן קע"ו לחלק גבי שכירות מעות בין קיבל אחריות או לא לענין אבק ריבית א"כ הכא נמי אם לא קיבל אחריות הוי קצוצה אבל כאן שקיבל אחריות ליכא רק אבק ריבית ע"ש ובחות דעת מסכים להט"ז דלא הוה רק אבק ריבית ואם קיבל אף אחריות גניבה יש מתירין לגמרי בסי' קע"ו ויש לחלק בין אמר לשון הלואה ובין אמר לשון שכירות ולפי"ז מיושב דברי לבוש עכ"ל. ובביאורי הגאון כ' ג"כ כלבוש דהוה קצוצה אולם לשיטתו קאי דכתב לחלוק על היתרא דקבלו' אחריות בסי' קע"ו ס"ק ב' ע"ש באריכות אולם ריב"ש מתיר ע"י קבלות אחריות כאשר הובא דעתו בב"י ריש סי' קע"ו ומשמע שם קצת דלשון שכירות לא מועיל רק עיקר קבלות אחריות ע"ש: אולם חקרתי לומר דאף שיש כאן קבלות אחריות דספינה מ"מ לק"מ על לבוש אף דמסכים שם ריש קע"ו דקבלות אחריו' מהני כמו שהביא ט"ז בשמו בהאי עניינא דריב"ש נראה דלא מהני כי עיקר סברות טעם דמועיל קבלת האחריות הובא בביאורי הגאון בשם תה"ד בקוצר וז"ל כתב בתה"ד בשם גליון תוס' ונראה דהיכא דשל האחריות על הנותן שרי אפילו לקצוץ דאין כאן מלוה אלא פקדון ושכר מעותיו נוטל ובתוספתא שרי להשכיר מעותיו לשולחני משום דמחזירן בעין וה"ה אפילו השכיר להוציאן כו' ע"ש שהאריך הגאון בענין זה עכ"פ חזינן דעיקר טעמו של גליון תו' הנ"ל הוא משום שע"י שמקבל עליו הנותן אחריות אפילו מגניבה אין כאן דין מלוה אלא תורת פקדון חל על המעות הללו וא"כ עיקר סברא זו שייכא היכא דהנותן מקבל עליו אחריות על אותן מעות שמוסר כעת וברשותו קיימי על כל עסק הזיק שיארע אותם הן איזה אונס או שיגנובו וממילא מיקרי שפיר פקדון ולא מלוה משא"כ במעשה דריב"ש המובא בסעיף י"ח שם שעל אלו המעות שמוסר הנותן כעת להמקבל אין מקבל עליו הנותן שום אחריות ואם יארע בהם איזה הפסד הן באונס או בגניבה הכל המה באחריות המקבל בתוקף הלואה גמורה רק הנותן מקבל עליו אחריות ספינה היינו באם שיארע איזה היזיק בספינה אזי יפטור המקבל הלואה לשלם חוב הזה בודאי משום כך אין שום סברא שיהיה נקרא המעות פקדון ולא הלואה כי קבלת אחריות ספינה שקיבל אינו מוציא המעות הללו מתורת הלוא' לקבוע עליהם דין פקדון כי עסק אחריות הספינה הוא דבר אחר ואינו נוגע להלואת המעות. והא למה זה דומה למי שהוא שומר לחבירו וקיבל עליו כל חיובי היזק הן מגניבה או משארי אונסין כמו שאמרו מקבל עליו שומר חינם חיובי דשואל ואטו נימא דמחמת זה רשאי זה השומר להלות בריבית להנשמר מחמת שיש קבלות אחריות על השומר על החפצים שיקבל שמירה עליהם ואם יהי' איזה היזק על החפצים ממילא לא יקבל השומר פירעון מהחוב כלום שינירק לו עבור היזיק שמירתו זה ודאי אינו עולה על הדעת כלל. משום דקבלת אחריו' השמירה אינו קובע להלואה שהלוה שיהיה עליו תורת פקדון וה"נ קבלת אחריות דספינה אינו מועיל לעסק הלואה שיהיה לה תורת פקדון ודווקא כשמקבל המלוה אחריות על אלו המעות שמלוה כעת ואם יארע איזה אונס עליהם פטור לוה מלשלם בזה שייך לומר שאין עליהם תורת הלואה אלא תורת פקדון א"כ מבואר דקו' הט"ז לק"מ על הלבוש אף דלבוש פוסק בסי' קע"ו דקבלת אחריות על הלואה מהני מ"מ כאן לא מהני קבלת אחריו' ספינה על עסק הלואה הואיל ובגוף ההלואה אין אחריות על המלוה רק על הלוה וחקירה זאת לא לבד על ט"ז יצא כי אף הד"מ בסי' קע"ז הביא מקודם דברי התה"ד דקבלת אחריות מהני כדברי מהרי"ק שהביא הב"י שם ואח"כ כתב אמנם ריב"ש חולק על זה והביא דברי ריב"ש מקבלת אחריות ספינה שאינו מועיל ע"ש שהש"ך סימן הנ"ל ס"ק כ' העתיק כל דברי הד"מ והש"ך מתרץ דמריב"ש לא סותר דברי תה"ד משום דאיירי שלא קיבל רק אחריות דאונסין ולא אחריות דגניבה כי מסתמא כך הוא דבספינה ליכא אחריות רק מאונסין של הים ע"ש. כי לפי דברינו אין שום דמיון קבלת אחריות הספינה המבואר בריב"ש לעסק קבלת אחריות המבואר בתה"ד וכנ"ל וצ"ע טובא: