גליא מסכת חלק א לו

י שאלה עובדא היה בק"ק פלוני שבעל חנות א' מכר סחורה הנקרא ראצי מארע לבע"ב ובעת שנתנו לחייט לתפור הכיר בה החייט איך שהסחורה היא לא טוב היינו שנרקב הנקרא בל"א פויל והודיע זאת לבעה"ב והבעה"ב הודיע כך לחנווני ולהחנווני היה איזה טענות לבהע"ב באמרו שעל פיו קנה סחורה הנ"ל שלא היה אצלו סחורה הלז רק אצל איש אחר וראה הבעה"ב והוטב בעיניו וביקש להחנווני שיקנה על מזומן אצל האיש והוא יקנה מאתו באמנה לסלק על יד כאשר היה באמנה אתו מאז מקדם לסחור עמו סחורות חנות כל הצריך לו עכ"פ בעה"ב הנ"ל תפר את הבגד והשתמש בה מזמן סוכות עד חנוכ' ומחמת שבאמת שהסחורה הנ"ל היה נרקב נפל מהבגד חתיכות חתיכות ובעת שהיה באיזה זמן חשבון בין בעל הבית והחנוני אינו רוצה בעה"ב לשלם עבו' ראצי' מארע הנ"ל והלכו לב"ד דק"ק הנ"ל: ונעשה ויכוח בין הרבנים איך נדייני להאי דינא שרב א' אמר שהלכה פסוקה בש"ע רל"ב סעיף ג' דאם השתמש לוקח בהמקח אחרי שנודע לו המום הרי זה מחל ואינו יכול להחזיר והוא מהרמב"ם פ' ט"ו ממכירה ע"ש והרב הגאון אב"ד עשה פסק דבעה"ב אינו חייב משום שהודיע את המום להחנוני קודם שנשתמשי וטעמו משום דענין פטור דמשתמש הוא משום דמחל וכיון שהודיע מתחילתו שיש בו מום הרי גילה דעתו שאין רצונו למחול וסגי בזה ואין לו רק דין משתמש שלא ברשות ונעשה גזלן וישלם כשעת הגזילה שכר שימושו והרב השני התווכח עמו בזה מנ"ל לחלק בזה וסתמא בשו"ע דאם השתמש מחל כי לא ניחא לאינש למיקרי גזלנא ומסתמא מחל והתחזק א"ע הרב הגאון אב"ד ע"פ שמצא סברא זאת בשיטה מקובצת בשם ריטב"א בדין אונאה דאפילו הכיר אונאתו אם הודיע ואח"כ נשתמש לא מחל אונאתו אלא שחייב לשלם למוכר מה שנשתמש ונשלח לפני לחוות דעתי אף אני איך הדין נוטה ודעת תורה להלכה: תשובה וזאת תשובתי בעזר צורי דלדעתי שלא לפטור את בעל הבית משום שהודיע המום קודם השימוש י והדין ברור להלכה ולמעשה שחייב בעה"ב הואיל והשתמש ומדברי ריטב"א אין ראיה כלל לפטור אדרבא נראה ראיה להיפך: ובאמת יש להפליא טובא על הרמב"ם והטור ושו"ע שדייקו לכתוב עיקרא דהאי דינא דשימוש נעשה מחילה בענין מום במקח ולא כתבו לבאר ענין הזה גבי דינא דאונאה דתשמיש הוה מחילה ובכל הפוסקים קבעו דיני אונאה קודם לדיני דמומים ושבקו כל הפוסקים ולא עשו זכר לעסק שימוש בהלכות אונאה עד בואם להלכות מומים קבעוהו שם והלא דבר הוא: עד שראיתי שהריטב"א יחיד הוא בדבר הזה וביאר עיקר דיני שימוש בענין אונאה ומצאנוהו בשיטה מקובצת לב"מ בדף נ"א בד"ה יתר על שתות ב"מ ושניהם חוזרים והוי יודע שאם נשתמש הלוקח במקח יש לו ג' דינים אם השתמש קודם שהכיר באונאתו מחזירו כמות שהוא דהא ברשות עבד ואם נשתמש בו אחרי שהכי' באונאתו קוד' שיודיע למוכר מחל אונאתו שאל"כ לא ה"ל להשתמש בו כיון דהוה ביטול מקח ואם הכיר אונאתו והודיע ואח"כ נשתמש בו לא מחל אונאתו אלא שחייב לשלם למוכר מה שנשתמש בו או מה שהפסידו בתשמישו אם רצה המתאנה לבטל המקח לתבוע אונאתו ויש דין רביעי דהיכי דהוה אונאה של שתות אע"ג דהכיר באונאה ונשתמש בו לא הפסיד דהא ע"כ קנה וה"ל להשתמש בו כפי פירש"י הנכון וכן דעת הרמב"ם בדינים הללו הריטב"א ע"כ מועתק מס' שיטה מקובצת הנ"ל: והנה דברי ריטב"א הללו צריכים חקירה ודרישה לפרשם על הנכון ומקדם שנבוא לפרשם נקדים מה שעלה אצלי להפליא מאוד על מקור פסק דפסק הרמב"ם דהשתמש אחרי שידע המום הוה מחילה מאין יצא לו זה ואיזה מקור נמצא לו על דבר זה והרב המגיד כ' שם בפרק ט"ו וז"ל יצא לו ממה שאמרו כן במקדש את האשה ובא עליה ונמצאו בה מומין דאמרי' חזקה אין אדם שותה בכוס אא"כ בדקו יפה וחייב בכתובה כמו שנתבאר בפ' כ"ה מה' אישות וכן הם דיני מקח וממכר שוין לאשה בדינים אלו כדאיתא בפרק המדיר עכ"ל ודברי המגיד תמוהין מאוד בעיני ופלא עוד בעיני על הב"י שהעתיק דברי המגיד בסימן רל"ב כאשר המה אות באות ולא עמד להרגיש את הקשה ואת התמוה בהן כי משמעות תוכן דברי מגיד הוא דהרמב"ם למד דהשמוש במקח הוה מחילה מתשמיש שבאדם באשה וכמו שפסק הרמב"ם בפ' כ"ה מאישות הלכה ו' וז"ל בא על אשתו ושהה כמה ימים וטען שמום זה לא נראה לו עד עתה אפילו היה בתוך הקמטים או בכף הרגל אין שומעין לו חזקה אין אדם שותה בכוס אא"כ בודקו יפה וחזקתו שידע ורצה ע"כ. וכתב שם המגיד וז"ל נראה שלמד רבינו ממ"ש ונתבאר פ' י"א בטענות בתולים שאינו יכול לטעון אותה לאח"ז אף כאן כל שחזקתו שידע ולא טען אינו יכול לחזור ולטעון כו' ע"ש: עכ"פ המעיין הטיב במקור העניינים שם יתברר לו דעיקר הדבר אמרינן כל דידע ולא קתבע מסתמא מחל ומשו"ה בטענות בתולים כל שלא תבע תיכף כשנתוודע לו אחרי ביאה ראשונה הוה מחילה וגבי מומין נמי הכי הוא כל שידע ולא תבע אחרי שנודע לו אמרינן דמחיל רק גבי מומין איירי דטען שלא ידע עד עתה והיא טוענת שכבר ידע ומחל כמו דאיתא בסוגיא דפ' המדיר ע"ז חידש לן הרמב"ם שם דחזקה אין אדם בועל את אשתו אא"כ בודקה יפה אפילו מומין הנמצאים בקמטים או בכף הרגל שהוא מומין בסתר א"כ עיקר התשמיש שם דאמרינן דסתמא נודע לו המומין אפילו שבסתר דקודם הבעילה בודק יפה יפה ואחרי שחזקה שנודע לו מסתמא מחל. ועיין באריכות בזה בב"ש סימן קי"ז ס"ק י"ט דכ' שם בשם המגיד דבעי' דווקא דשהה כמה ימים ע"ש דאמרינן דכשבא עליה בדקה יפה ונודע לו ואמרינן מדשתק כמה ימים אחרי הידיעה ולא תבע קמחל ומסיק עוד הב"ש שהכ"מ חולק על המגיד דשהה שכתב הרמב"ם לאו דווקא ע"ש אבל עיקר ענין דבעילת התשמיש האמור שם הוא דאמרינן שע"י הבעילה מסתמא נודע לו האי מומא שבדקה מקודם אבל אין תשמיש דבעילה עסק לענין המחילה ועיקר המחילה קבוע שם על הידיעה דכל שידע ולא קתבע מחיל לה ובפרט לפי דעת המגיד שהביא הב"ש הנ"ל שדווקא בעינן שהה כמה ימים ולא תבע תיכף ע"ש אולם כאן גבי מומי מקח דפסק הרמב"ם וכל הפוסקים דאפי' שהה כמה שנים אחרי שנודע לו ולא תבע אותו כמבואר ברמב"ם שם הלכה ג' שביאר שם בהלכה ב' ענין טעות במנין שמכר מאה אגוזים בדינר ונמצא שלא היה שם אלא צ"ט או ק"א נקנה המקח ומחזיר הטעות אפילו אחרי כמה שנים כו' ואח"ז כ' הרמב"ם וכן אם נמצא מום כו' עיין במגיד דעיקר האי וכן קאי אמאי דאיתא מקודם דלעולם חוזר אפילו אחרי כמה שנים אבל במאי שאמור מקודם שם בחיסרון מנין שנקנה המקח אינו דומה דינא דמום ובמום הוה מקח בטל ע"ש אבל בזה דומה דחוזר אפילו אחרי כמה שנים עד ששימש במקח א"כ בענין הידיעה אינו דומה לאשה דהא גבי אשה כל דנודע לו ולא קתבע מחל וגבי מקח אפילו ידע ולא תבע תיכף לא קמחיל וענין תשמיש הבעילה הוא עסק שם על ענין הידיעה והבדיקה וכו' דאם באנו אנחנו לדמות ענין תשמיש המקח לבעילות אשה אף אנו נימא אף שלא ידע כלל מהמום כל שהשתמש מסתמא בדק את המקח קודם התשמיש ונודע לו המום וזה ודאי אינו סברא כלל וכמו שדייק לשון הרמב"ם וכל הפוסקי' דבעינן דווקא שישתמש אחרי שיוודע לו המום אבל שימוש קודם ידיעת המום לאו מידי הוא א"כ חזי' דענין שימוש המקח אינו בגדר סוג תשמיש בעילת האשה דהתם אמרינן דהבעילה מברר לו כל המומין א"כ אין לו דמות עסק תשמיש בעילת האשה לתשמיש המקח כלל וכלל ובפרט דהתם עיקר הטעם מדשהה כמה ימים והא ראיה שהביא שם המגיד דהרמב"ם למד דבר זה מטענת בתולים שאינו יכול לטעון אחרי זמן וגבי בתולים בודאי קודם הבעילה לא ידע מחסרון בתולים וא"כ בפשיטות אין הבעילה ענין להמחילה רק עיקר המחילה קבוע ממאי דעכ"פ אחרי הבעילה ידע מחסרון בתולים ושתק ולא קתבע תיכף אחרי הידיעה ובזה דימה המגיד ענין בעילה במומין לבתולים כמו שמסיים המגיד שם בפ' כ"ה הלכה ו' דהירושלמי מדמה ומשווה בתולים למומין בשאר דברים: א"כ נתבאר שיטות המגיד דאם היה קתבע תביעות מומין תיכף אחרי הבעילה היה זוכה כמו גבי בתולים דיכול לטעון בשעת הבעילה בדקתי יפה ומצאתי המומין ולפיכך אני תובע אותם. רק סברת המגיד דמה שאמור שם ברמב"ם ושהה כמה ימים הוא דווקא דעשה התביעה אחרי כמה ימים דהפסיד כמו גבי בתולים דאם תבע לאחר זמן הפסיד והבעילה הוא ענין לידיעת המומין כמו בעילה שהוא ידיעה לבתולים וא"כ שוה ממש ענין מומין לבתולים דכל שידע ולא קתבע תיכף מחל וא"כ נתבאר הטיב שענין דיני מומי מקח וענין דיני מומי אשה המה ב' עניני נפרדי' זה מזה ואינן דומות כלל דגבי מקח אפי' ידע זמן רב לא הוה מחיל' וגבי אשה כששה' איזה זמן הוה מחיל' הואיל ושתק אחרי הידיעה וגם תשמיש דמקח אינו דומה כלל לתשמיש דאשה דהתם אפינו לא היה יודע כלל המום כגון שהוא בסתר אלימא לן כ"כ תשמיש הבעילה שחזקה שבודק יפה יפה קודם הבעילה או עכ"פ בשעת בעילה לשיטת המגיד עד שמתברר לו אפילו מה שבסתרים. אבל תשמיש דמקח פשיטא דלא אלימא כ"כ ואם לא נודע קודם תשמיש אין מעלה ומוריד כלל השימוש דבודאי לא אמרינן גבי מקח חזקה אין אדם משתמש במקח אא"כ בודק המקח מקודם. א"כ ע"פ כל הנתבאר מפליא הדבר בעיני כל רואה איזה דמות ראיה עשה המגיד דתשמיש במקח הוה מחילה מתשמיש דאשה ולא נתבאר לנו לפי"ז טעם של הרמב"ם מאיזה מקור מצא דתשמיש מחילה הוא: ואמרתי דבתורה כתיב דדיה ירווך בכל עת ודרשו רז"ל מה דד הזה כ"ז שתינוק ממשמש בו מוצא בהם טעם אף ד"ת כך ע"כ ת"ל ממשתי ומצאתי בהם טעם נכון על סברת הרמב"ם דתשמיש הוה מחילה דהנה כבר הערותי לחקור לעיל למה לא קבעו כל הפוסקים ענין שימוש דהוה מחילה בדין אונאה וכן איפכא צריך לחקור טובא למה בעסק דין אונאה הלכה פסוקה כל שיוודע לו אונאתו ולא קתבע אמרינן ביה דמחיל ולפיכך קבעו זמן ואמרו עד מתי יכול לחזור לתבוע שתות ולבטל מקחו ביתר משתות עד כדי שיראה לתגר וקרוביו ואם שהה יותר מזמן הזה הרי זה מחל ואינו יכול לתבוע עיין סי' רכ"ז סעיף ז' וא"כ עשו חז"ל שעור לדבר דבתוך זמן כ"כ מסתמא כבר נודע לו ומשנודע לו ולא קתבע מסתמא מחל האי לא מחל היה לו לתבוע תיכף וגבי דיני מום מפורש ברמב"ם דאפילו נודע לו המום ולא קתבע תיכף יכול לחזור בו לעולם אפילו אחרי כמה שנים ובזה מדמיהו הרמב"ם ענין מום לחיסרון מנין דמבואר שם בהלכה ב' דמחזיר הטעות לעולם אפי' אחרי כמה שנים עיין במגיד ובמל"מ שם: ומהצורך להסביר טעם וסברא בסברא מספקת למה נשתנו בזה עיקר דיני אונאה מדיני מומין בסברות הפוכות דגבי אונאה פשוט דידיעה הוה מחילה ובמומין לא הוה מחילה וענין שימוש במקח מבואר גבי מומין בפשיטות דהוה מחילה וגבי אונאה אינו מבואר כלל ענין שימוש דמשמע קצת דשימוש לא הוה בו מחילה כלל והא ראיה דלא עשו הפוסקים רמב"ם וטור ושו"ע כלל זכר לזה מענין תשמיש בעסק אונאה לכן נראה דחז"ל דייני הוו ונחתי לעומקא דדינא במשפטיהם עד תהום רבה והדין והסברא במילתא בטעמא ואין כאן סברות הפוכות בכל א' מהן אלא סברות ברורות ומשפט ישר הן באונאה והן גבי מומין דהנה נמצא ענין שלישי המכריע ביניהם והוא טעות במנין דגבי אונאה אמרי' דכשידע ולא תבע מחל וגבי מומין לא הוה ידיעה מחילה עכ"פ הוה שימוש מחילה ואלו בנמצא טעות שחסר מהמנין לא הוה לא ידיעה ולא שימוש מחילה וחוזר על תביעת חסרונו לעולם