גליא מסכת חלק א לג

טען הא שטרא ועתה חוזר בו ומודה דחספא בעלמא הוא אלא שטרא מעליא הוה ליה עכ"ל: ועוד הא קמבעי לתלמודא אי אמרינן מגו במקום חזקה בריש פ"ק דב"ב גבי עבר זמן פירעון וטוען שפרע תוך זמנו ומסקנתו דאמרינן מגו במקום חזקה ועיין בש"ך כללי מגו סו"ס פ"ב דבחזקה אלימתא לא אמרינן ביה מגו ועיין בתומים שם בכללי מגו סי' ס"ב באריכות מזה ועתה נחזי אנן האי מילתא דאמרינן כל האומר לא לויתי בחזקה שלא פרע אם יש לדמות זאת להאי חזקה דלא פורע תוך זמנו או לא דאי נימא דענין לא לויתי כלא פרעתי אלימא טפי מהאי חזקה דאין פורע תוך זמנו. קשה אמאי מועיל מגו לפי האי כללא שקבעו הפוסקים דבחזקה אלימתא לא מהני מגו וא"כ ממאי דאמרינן מגו במי שטוען תחילה לא לויתי ואח"כ טוען פרעתי מוכח דלא כשיטות ראב"ד וטור וכל הני פוסקים שיסדו לומר דיסוד ענין דלא לויתי כאלו לא פרעתי הוה כאלו הודה שלא פרע והודאתו עדיפ' מעדים דלסברתם דומה לחזקה אלימתא דאמרינן דדבריו מחזיק שודאי לא פרע וא"כ לא הי' מועיל בו מגו כמו בכל חזקה אלימתא דלא מועיל מגו וע"כ אין בו סוג חזקה דלא פרע אלא כערך סוג דלא פרע תוך זמנו ומשום הכי מהני מגו: ולפום רהיטא דלפי מה שהוכחנו דלא אלימא האי מילתא דמחזיקין כל האומר לא לויתי ללא פרע מחזקה דלא פורע תוך זמנו קשה לכאורה על הרא"ש שהביא הטור בשמו שסובר גבי טוען שפרעתי תוך זמנו מחוייב לישבע דלא כר"י מג"ש ואלפס שמבי' הטור שם סי' ע"ח דנוטל בלא שבועה ע"ש ואמאי כאן גבי חזקה דאומר לא לויתי כאומר לא פרעתי סובר הרא"ש כאלפס דפוסק דאין צריך שבועה ולא דמי לחשוד דבעי שבועה ע"ש בטור סי' ע"ט סעיף י'. הא כבר הוכחנו מדאמרינן מגו גבי לא לויתי כו' מוכח דלא אלימא טפי מהאי חזקה דתוך זמנו כנ"ל: ועוד קשה שם בטור סי' פ' שהביא שם דעת הר"י מג"ש והרמב"ם שחולקין על הרמ"ה וסברי דכל זמן שלא הוכחש בעדים יכול לחזור ולטעון משום מגו ואפילו אתו עדים בתר הכי ע"ש. וכדבריהם הובא בשו"ע סי' ע"ט סעי' ט' ע"ש וקשה הא בכל מקום מבואר אף כי יש לו מגו כי אתו סהדי בתר הכי נתבטל המגו מעיקרו ואינו נאמן ומבואר כך ריש סי' פ"ב בענין מודה בשטר שכתבו שנאמן לומר פרוע במגו דמזויף אבל אי אתו סהדי בתר הכי וקיימו לשטר נתבטל המגו מעיקרו אף שבשעת טענה שטען לפני ב"ד תחילה עדיין היה לו מגו ועיין בש"ך שם ס"ק ד' שהביא דהב"ח כתב דיכול לטעון שיקרע השטר קודם השבועה והש"ך חולק ע"ש אבל עכ"פ אם לא נקרע השטר מודה אף הב"ח דנתבטל המגו ע"ש וכן מבואר הדין בפ' ב' דכתובות גבי אשת איש הייתי וגרושה אני שנאמנת משום מגו ואם באו עדים מסקינן בגמ' אפילו אחרי שניסת תצא ע"ש: ומתחילה הייתי חוקר לומר שם בסי' ע"ח גבי תוך זמנו דפסקו הפוסקים כשיש לו מגו נאמן לומר פרעתי תוך זמנו ולכן כשאין עדים על קביעות זמן יכול לומר פרעתי מגו דבעי הוה אמר שכבר עבר זמנו ע"ש: וחקרתי אף שפסקו ב"ד דנאמן משום שלא היה למלוה עדים על קביעות זמן ואח"כ מצא עדים על קביעות זמן אי הדרי דינא דנתבטל המגו מעיקרו או יש לנו לדמות להאי עניינא המבואר בטור סי' פ' דהר"י מג"ש ורמב"ם פסקו דלא כהרמ"ה וסברי דכל שהיה לו מגו תחילה אף שבאו עדים אח"כ לא מבטלינן להמנו או יותר נימא למילף ממה דאיתא ריש סי' פ"ב שהבאתי לעיל דאם אח"כ מצא עדים לקיים השטר נתבטל המגו מעיקרו כמו בסוגיא דכתובות פרק ב' שהבאתי לעיל מזה. אשר מכל חקירות והערות הללו נראה מזה לחזק סברות ושיטות הרמב"ם בזה דעיקר טעמא דהאי עניינא שקבעו חז"ל לומר כל האומר לא לויתי כאלו אמר לא פרעתי ואינו נאמן לטעון ולומר פרעתי מכבר ומשו"ה אמרתי לא לויתי וכמו דכ' התו' שבועות דף מ"א ע"ב ובפ"ק דב"ב דף ו' ע"א דלכאורה היה יכול לתרץ דבריו ולומר כוונתי היה שלא עמדתי בהלואה משום שפרעתי לו מכבר ע"ש: אין ענין הזה מוחלט לודאי והודאה גמורה להחזיק במאמרו שאומר לא לויתי כמו שאומר מפורש לא פרע אלא אמרינן שמשמעות דבריו יותר נוטין להתבאר שמודה שלא פרע ומה שאומר שלא לוה אין כוונתו שלא עמד בהלואה רק מסתמא כוונתו כפשוטו שלא לוה כלל וממילא מודה שלא פרע אבל מידי קצת ספק לא יצאנו דעדיין יש מקו' לפרש דבריו שכוונתו היה שלא עמד בהלואה כמש"כ התו' שם בשבועות ראי' מכריתות דף י"ב שמפרשינן מאי לא נטמאתי לא עמדתי בטומאה שטבלתי ע"ש: וניחא מאי דאמר האומר לא לויתי כאילו אמר לא פרעתי ולא קאמר האומר לא לויתי הא אמר לא פרע דאז הוה משמע דודאי אומר לא פרע אבל השתא דדייק וקאמר כאילו אומר לא פרע ולא דמי ממש לאומר לא פרעתי ואנן מחזיקין בכונת לשונו שלא פרע כמו ערך סוג חזקה דלא פרע תוך זמנו וגם שם אינו דבר החלט שודאי לא פרע אלא הדבר בחזקתו כך ואף על פי כן מידי קצת ספיקא לא יצאנו כי לא ימלט דבר זה שאפשר ויכול להיות שפרע לו תוך זמן: ולפי"ז ניחא מאוד מה דמבואר בטור סי' פ' דמהני מגו בהאי עניינא ולא קשה מפ' חזקת דמבואר ברשב"ם ותו' ל"ב ע"ב דאחרי שטען מתחילה הא שטרא לא יכול לטעון אח"כ דהוה ליה שטרא מעליא ואירכס משום דהואיל שהודה מתחילה שלא אירכס לו שטרא הודאת בע"ד כמאה עדים ואינו יכול לחזור ולטעון דאירכס לו שטרא אף דהתם ג"כ מפטור לפטור מ"מ מבואר שם ברשב"ם ותו"שם דלא מהני מגו דהודאתו הוה כעדים וכי היכי דלא מועיל מגו במקום עדים הכ"נ לא מהני התם: וכאן דהעלו הפוסקים דמועיל מגו ע"כ כמו שכתב דאין הודאתו חלוטה אלא בחזקת דבריו ולשונו יש משמעות טפי לזה ולא בפירוש איתמר האי הודאה דלא פרעתי ועדיין יש קצת מקום לנטות ולומר דלאו הודאה היא דכוונת לשונו מה דאמר לא לויתי שלא עמד בהלואה ואין ההלואה קבוע עליו משום שפרע וכנ"ל מתו' דשבועות ואפילו באומר להד"ם יש לדחוק בכוונתו כנ"ל מחמת שכבר פרע לכן אין תביעתו ממש מעיקרו כמו דמשמע בתו' שם דאין לחלק בין טוען לא לויתי או להד"ם ועפי"ז ניחא נמי מה דפליג אביי ולא סובר כרבא ודעת אביי לומר דכשיש עדים שלוה ופרע פטור מלשלם ואף דסובר האי סברא דכל האומר לא לויתי כמבואר בתו' שם ד"ה כל האומר וכו' מ"מ מהני עדים לפוטרו משום דענין הודאה שלא פרע אינו חלוטה כאן דנימא דעדים לא מהני נגד הודאה גמורה וחלוטה דהודאת בע"ד עדיפי מעדים אולם האי עניינא דלא אמרינן בו שהודה שלא פרע כאילו אומר שלא פרע ואין ההודאה הודאה ברורה כנ"ל אלא בחזקת דבריו ולשונו הוא כך ודומה לשארי ענייני חזקות וכמו חזקה דלא פרע תוך זמן בודאי מהני שם עדים שמעידים שפרע כמו כן הוה מסתבר אביי דמהני עדים. וממילא לא פליג אביי על הסוגיא דפ' י"נ אשר הביאו הפוסקים להלכה פסוקה דלוה שאמר שפרע מחצה אף שעדים מעידים שפרע כולו מ"מ מחוייב לשלם מחצה שאני התם משום שיש שם הודאה ברורה שלא פרע המחצה השני' דהא מפרש ואומר שרק מחצה פרוע משא"כ ענין דלא לויתי שהוא כאומר לא פרע אבל עכ"פ אינו אומר מפו' שלא פרע ולא הוה הודאה ברורה וגמורה: ועיקר טעמא דרבא דסבר דחייב לשלם ולא מהני ליה עדים עיקר סמיכתו משום דהוחזק כפרן במה שכפר בב"ד והוכחש ע"י עדים במה שטען לא לויתי ועדים מכחישין דבריו ואומרין שלוה ממילא הוחזק כפרן ותו לא מהני ליה שום מגו ואפי' עדים לא מהני וכאשר הוכחנו לעיל בראיות ברורות דעיקר יסוד ענין דהוחזק כפרן ענין קנס הוא ולא דינא ולפיכך אם הודה בעצמו אף שבאו עדים אח"כ לא מחזיקין אותו לכפרן וזהו כוונות התו' שם בשבועות דכ' שם סוף ד"ה כו' וז"ל ועוד יש לחלק דהכא כשטוענין עליו בב"ד יש לו להשיב בענין שיפטר ואין לנו לתרץ דבריו עכ"ל היינו שחז"ל קבעו קנס בזה בכדי שכל אחד יכין לדבר דבר ברור לפני ב"ד ולא קבעו עסק האי קנסא אלא כשהוכחש ע"פ עדים וכמו כל ענין יסוד קנס דפטור כשהודה מעצמו: ולפיכך מבואר לנכון מה דיש חילוק בין שבאו עדים קודם שהודה מעצמו אף שהעידו שלוה ופרע אינו מועיל לו העדים מה שאומרים פרעי משא"כ כשהודה מעצמו שלוה רק שפרע והביא עדים שלוה ופרע מהני כמבואר בטור סי' פ' דאפילו הרמ"ה דסובר דלא מהני מגו אם באו עדים אח"כ. מ"מ אם מעידים אלו העדים שפרע מהני כמבואר שם עד שיביא ראיה משמע דעדים מהני ועיין בש"ך ס"ק ב' מזה ולכאורה לשיטות דסובר דכשבאו עדים אח"כ לא מהני המגו ואינו נאמן. א"כ היה ראוי לומר דאפילו מה שמעידים שפרע לא מהני אע"כ מוכח דעיקר טעמא דלא מהני אף כשמעידים שפרע הוא דווקא מחמת שהוחזק כפרן נמצא כשהודה מעצמו קודם שבאו העדים בפשיטות דלא הוחזק כפרן ולכן מהני ליה העדים: וגם מה שהעלו הפוסקים דכאן נוטל המלוה בלא שבועה נראה ברור דהוא רק מחמת שהוחזק כפרן ולא כראב"ד וטור והסמ"ע ס"ק ד' דכ' דאינו צריך לטעמא דכפרן אלא משום הודאות בעל דין ע"פ שאומר לא לויתי דהוה כלא פרעתי וכנ"ל דלפי מה שהוכחנו דע"כ אין כאן הודאה גמורה אלא בחזקה שדבריו מחזיק כוונתו ללא פרע והוא כמו חזקת שלא פרע תוך זמן וכמו שהארכנו בזה א"כ לפי זה היה קשה לן לשיטות הרא"ש שהביא הטור בסימן ע"ח דגבי ת"ז בטוען פרעתי מחוייב לשבע ע"ש וחולק על האלפס ור"י מג"ש שפוטרין אותו משבועה ע"ש וכאן בסי' ע"ט סובר הרא"ש דלא משביעינן וכדעת הרי"ף ע"ש ולפי מה שהעלתי להוכיח מדאמרינן כאן מגו מוכח דלא עדיפא האי עניינא מחזקה דתוך זמן א"כ קשה על הרא"ש אמאי מחייב התם שבועה וכאן פוטר: לכן נראה מזה להוכיח שיטת הרמב"ם דבאמת עיקר טעם דפטור כאן משבוע' משו' דהוחזק כפרן ונקדים מה שהעליתי דבר המתקבל על שיטת הרא"ש שפסק בסי' ע"ח דחייב לשבע וז"ל הטור שם מקודם דעת הר"י מג"ש והרי"ף שאף מלוה עצמו נפרע בלא שבועה ואח"ז כ' וא"א הרא"ש מצריך שבוע' אע"פ שאם בא לפרע מהיתומי' א"צ שבועה שאני התם שאין אדם מכחישו אבל הכא שהלוה טוען שפרע צריך לשבע עכ"ל והנה דעת הר"י מג"ש והרי"ף שאין לחלק בין בא ליפרע מיתומים או מן לוה עצמו ולכאורה יש לחקור על הרא"ש מנ"ל לחדש האי סברא בלח שום ראיה והכרח לזה ואדרבה לפום רהיטא יש ק"ו ממה שגובה אפילו מיתומים קטנים בלא שבועה דידוע דקשה מאוד להוציא מיתומים ובפרט מקטנים מכש"כ מן לוה עצמו אמנם אמרתי דבר נכון שהיה הוכחה להרא"ש לסברא זו משום דהוה קשה ליה לפי מה דקי"ל דבתוך זמן גובה אפילו מיתומים קטנים בלא שבועה א"כ מוכח בהכרח דהאי חזקה דאין אדם פורע תוך זמן חזקה אלימתא טובא היא ועדיפא טפי מרוב דאין הולכין בממון אחר הרוב וחשיבי כמו עדים גמורים וכמו דקי"ל בסי' ק"ח וסי' ק"י דאין גובין מיתומים קטנים אלא בג' דרכים ע"ש. ואם כן הואיל והאי חזקה אלימתא היא אמאי מספקי ליה לתלמודא כלל לומר דמהני מגו במקום האי חזקה הא העלתי לעיל בשם הש"ך וכללי מגו שהובא בתומים סי' ס"ב דבחזקה אלימתא פשיטא דלא מהני מגו ע"ש באורך. ואנן חזינן דהאי חזקה אלימא טובא להוציא ממון אפילו מיתומים קטנים בלא שבועה ומזה הוכיח הרא"ש סברתו דבאמת אף שאלימא האי חזקה דאין פורע ת"ז. מ"מ זהו דווקא גבי יתומים שאין מי שיטעון ברי להכחישו אבל גבי לוה בעצמו שעומד וטוען בריא דאעפי"כ פרעתי לו ת"ז הך טענות ברי של הלוה מחליש קצת את כחו של חזקה וממילא נעשית חזקה בינונית ומשו"ה שפיר מספקא לתלמודא בה אם מהני מגו ושפיר מסקנא של הפוסקים דמהני מגו: ולפיכך שפיר העלה הרא"ש שיש סברא לומר דכשהלוה טוען ומכחיש את המלוה שצריך לשבע ואין לנו למילף ממאי דפטרינן משבועה גבי יתומים