גליא מסכת חלק א כט

דאי טעין ליתו תרי סהדי כו'. וראיתי שבעל נתיבות משפט דקדק על זה דא"כ בסי' קכ"א דאם השליח מעיד קודם ביאת המלוה מהני ע"ש ולדעתי לק"מ דנאן בשוכרים עיקר נגיעות הנאה הבאה להם אינו מגיע רק מביאת המערער וכ"ז שלא בא מערער אין מגיע להם טובת הנאה כי בין המשכיר והשוכר אין דבר עסק תביעה ביניהם אבל בסי' קכ"א עיקר נגיעת הנאה בא להשליח שהמשלח יכול לתבוע אותו היכן מעות שלי שמסרתי לך ומוכרח להשיב שמסרתי למלוה ואדרבא שם המלוה אין לו שום עסק תביעה עם השליח: ולפיכך אף קודם ביאת המלוה יש כאן נגיעת הנאה וטובה ממה שמעיד שמסרן יפה יפה בכדי שיפטור מן תביעת הלוה וזה פשוט ומה שחידש עוד החכם לתרץ קו' הראשון נח והשני קשה כו' והאריך בדבר הזה והוכשר בעיניו לנכון מאד לאמר הואיל וקי"ל בסי' צ"ב דחשיד אממונא חשיד אשבועה שפיר נאמנין כאן אף דלא נקיטי כאן אגרא משום מגו דפרענו ואי משום מגו דבעי אשתבועי הואיל וחשידי אממונא חשידי אשבועה ודעביד הא עביד הא א"כ מה להם להעיד עדות שקר ולגזול מוטב להם לשבוע שקר וא"כ יש להם מיגו דפרענו אף אחר תקנות היסת ע"כ בודאי לא עלה על זכרונו לחכם הזה הסוגי' דקדושין דהן עדיו הן שלוחו דמסיק תלמודא דהשתא דתקינו שבועת היסת ליכא מיגו דהחזרנו ללוה וע"ש ברש"י ולדבריו עדיין המגו במקומה עומדת דמוטב להם לשבוע שקר מלהעיד שקר ועיין בפני יהושע לקדושין ובעל נתיבות משפט לא עיין בפ"י והאריך מעצמו בסי' ל"ב בזה במה שבפ"י דחה כל זאת ע"ש: בענין סברת בעה"ת דיש נגיעה מטעם הראשון נח והשני קשה יש להביא ראיה מתלמוד גיטין י"ד ע"א דאיתא בההיא הנאה דקמשתנו ליה בין מלוה ישינה למלוה חדשה ופרש"י ונח לו לדחות הפרעון זמן ארוך ע"ש מהש"ך סי' קכ"ג ס"ק כ"ד שכ' שם דלא אמרינן נח לי אלא לענין שאם העד צריך להוציא אבל לא כשהעד חייב ע"ש נעלם מאתו בעת כותבו המבואר בסי' ל"ז וסי' ס"ו סעיף כ"ב בשם בעה"ת דאף כשעד חייב שייך סברת שני נח לי עיין שם: בעל התרומו' דייק בשער כ"א דהרמב"ם סובר דע"א אינו פוטר מהיסת אפי' כשמסייע לפטור וראייתו ממה שמצריך רמב"ם שבועה בפ' ט"ז מטוען באוכל ג' שנים ע"פ עד א' ונשבע על הפירות שאכל כדין ע"ש ובשו"ע קמ"ה. וכתרוהו כל חכמי לב מהרי"ט ומ"למ פ' י"א כ' עליו דהוה כשגגה היוצא לפני שליט וכן כ' התומים ק"מ בשם גדולי תרומה שכ' שלא מצא ידיו ורגליו בזה ע"ש ולחומר הקושיא שנראה שהיה רב מפורסם בדורו תלמיד רמב"ן נראה לתרץ דבריו שכולם הקשו מה ראיה זו שמצריך שבועה בע"א הואיל ורמב"ם פוסק דאפילו שמביא המחזיק ב' עדים מחוייב לשבע כמבואר בשמו ריש סי' ק"ס ע"ש ונראה דעיקר יסוד מאי דאצרכוה שבועה במחזיק שדה ג' שנים אין לו מקור על ענין הפירות שאכל משך ג' שנים כי ע"ז מועיל לו מאוד מה שיש לו עדים על חזקה וכאמרו חזקה כשמה וחזקה דכל מה שיש תחת יד ורשות האדם הוא שלו רק עיקר השבועה שם מפני חזקות שם מרא קמא שתקוע וקבוע על הקרקע ומשו"ה העלו כל הפוסקים דאמרינן להמערער מגו ולא נקרא מגו להוציא משום חזקת מרא קמא שיש לו עיין בתומים סוף סי' קמ"ה ס"ק ה' באריכות ובשארי פוסקים מזה אבל משום פירי שתפיס ואכל עד עתה לא היה שום דררא ותביעה ומערער על המחזיק ומשו"ה ניחא דשם כתב הרמב"ם שטוען מערער שאילה או מכירה בכדי להורות לנו שאין כאן שום תביעה לפירות רק על גוף הקרקע ובזה קבעו שבועה בכדי לעקור חזקות מרא קמא מן הקרקע ואם היה איזה אופן לצייר שאין כאן תביעה על גוף הקרקע או הבית דהיינו שנשרף הבית לא היה מקום להזקיקו שבועה עבור תביעות הפירות כי ע"ז מועיל בודאי חזקות עדים שמעידים לו אבל כאן בעד א' שמעיד ג' שנים שגוף הקרקע חוזרת ולא נשארת עיקר התביעה רק על הפירות ולפיכך כ' הרמב"ם פ' ט"ז שטוען מערער לנגזל כי בשאילה ושכיר' לא היה תביעה על פירות ומכל מקום פסק הרמב"ם שצריך לשבוע אף שעל הפירות לא שייך מרא קמא ויש לו עד א' על חזקה שמסייע לו כאמור בגמרא דף ל"ד הכא לסייועי קאתי ע"ש דבעה"ת דייק להביא דבר זה ומ"מ חזינן דהרמב"ם מחייבו שבועת היסת שפיר הוכיח דעד מסייע אינו מועיל להיסת ונכון. ומה שחקר עוד החכם הנ"ל להוכיח מכאן סברת הש"ך סי' ע"ה ס' כ"ב דיש לי בידך כנגדו אינו נאמן אלא במגו דפרעתי דלדברי תשוב' ראנ"ח וגדו"ת דנאמן בטענה זו לבדה מאי יתרץ התוס' בד"ה הני נוגעין בעדותן שיראים לומר פרענו למערער שמא יזכה המחזיק ויצרכו לשלם שנית הא יכולין לומר לנו יש לנו בידך כנגדו וגם לתוספות היה להם לתרץ שיכולין לומר למערער יש לנו בידך כנגדו והאריך בזה לפום רהיטא סברא נכונה היא ולירד לעומקא דדינא אין הפנאי מסכים לפני ובהשקפה ראשונ' י"ל פשוט דאי נימא שיש לחוש לזה יש לנו ג"כ לחוש שמא באמ' יש לו אצל המערע' או אצל המחזיק וא"כ נתבטל מעיקרא המגו של התוס' דיכולין לומר פרענו למערער דילמא יראים לומר זאת שיש להם איזה הלואה או פקדון אצלו ויכחיש המערער אליהם אך לשיטת הרשב"ם דמאי דצריכים עדות שוכרים שדרו גם בלילות הוא באופן שהמערער טוען ברי שלא היה כאן חזקה מלילות וא"כ לא קשה מידי זה דממ"נ אם יש ת"י מערער מעות שלהם יכחיש להם עבור הכחשה זו אבל לשיטת רמב"ם דהמערער טוען שמא א"כ לא קשה מידי מן מגו דפרענו למערער דילמא יש לו באמת אצלו דבר מה אמנם בסוגיא דקדושין דף מ"ג ע"ב דאמרינן שם מגו דמצי למימ' אהדרינהו ללוה מהימני לומר פרענו למלוה קשה שפיר דילמא יש להם דבר מה הלואה או פקדון אצל הלוה ויראים לומר דבר כזב שיכחיש כנגדם דעם עיקש תתפתל כתיב לפיכך נראה לומר דלא חיישינן לזה דלא שכיח ללות או להפקיד בלא עדים דעוברין על איסור בדבר הזה כמבואר בשו"ע סי' ע' ומשום דדבר זה לא שכיח מבואר בשם כמה פוסקים בכללי מגו דעל מילתא דלא שכיח לא אמרינן מגו אף שאם היה טוען דבר זה היה מקבלין אבל מגו לא אמרינן עליו כמו מגו דמוכת עץ דיש כמה פוסקים שחקרו בזה שאם היה טוען מוכת עץ נאמן ומגו לא אמרינן והדברים ארוכים בכללי מגו. ואין פנאי לזה: ח שאלה שאלני מופלג אחד מק"ק מינסק להקשות על מה דכ' הש"ך בסי' ע"ג ס"ק י' לתרץ על מאי דקשה על הרמב"ם שכתב גבי הכחשות זמן בשט"ח שישבע בעהש"ט היסת למה לא מחייב נק"ח כמו שהקשה הסמ"ע ומתרץ הש"ך ע"פ המבואר בסי' פ"ב סעי' ו' דדוקא כשטוען פרעתי נשבע מלוה משום דשטר לפירעון עומד אבל שארי טענות כגון אמנה או ריבית או כה"ג שאין השטר עומד לכך אין המלוה צריך לישבע בנק"ח אף שאמר הלוה ישבע לי אלא ישלם וישבע היסת ע"ש בש"ך: והמופלג הנ"ל פיקפק ע"ז וכ' אלי שקשה לו איך פסיקא ליה כ"כ להש"ך דטענת הכחשות זמן אינו דומה לטענת פרעתי עד שהוא מדמה זה לטענת אמנה וריבית שאין השטר עומד לזה כמבואר בסימן פ"ב: תשובה וזה אשר השבתי לו בס"ד ראיתי את דעת מעלתו הוא כדעת הכסף משנה בפ' י"ג הלכות מלוה ולוה שהעלה שם דטענה זאת דומה לטענת פרעתי ע"ש ומשו"ה הוקשה לו למה לא ישבע בנק"ח ומתרץ בסברות וכן כתב הב"ח ע"ש בש"ך: ואני אומר לא כדברי זה ולא כדברי זה שלא כדעת הכ"מ שמדמה לפרעתי ולא כדעת הש"ך שדימה הכחשות זמן לטענת אמנה וריבית ואמרתי להכריע ביניהם בהכרעה ברורה ולהדמותו בדמיון אמיתי: ולבא אל הענין נקדים דהנה זה תלמוד ערוך וכמבואר ריש סי' ע"ג דסתם הלואה בין בשטר ובין בע"פ הוא ל' יום אם לא שהיה תנאי שיתבע תוך שלשים יום וראיתי בט"ז שכתב על הא דמבואר כאן בסעיף ד' דבהכחשות זמן גבי שטר ישבע המלוה וכתב הט"זוז"ל ואין להקשות למה לא יהיה בעל השטר ידו על התחתונה ומתרץ דא"כ יהא השטר בטל לגמרי דיכול לומר לק' שנים לוויתי המעות ונתבאר לעיל סימן מ"ב דבכל מקום שנתבטל השטר לא אמרינן ידו על התחתונה עכ"ל ודבריו אינו מובנים מה ענין יד בעה"ש על התחתונה לכאן דדוקא התם בסי' מ"ב שכתוב בשטר לפרעו בפסח צריך לפורעו בפסח ראשון ואינו יכול לומר לא אפרענו אלא לפסח שאחר כמה שנים ע"ש בסמ"ע ס"ק כ"ה בזה דכתב דאינו יכול אפילו לפסח שאחרי שנה דא"כ יכול לומר אחרי כמה שנים וממילא נתבטל השטר לגמרי ע"ש: וע"ש בש"ך ס"ק י"ט דלשארי פוסקים דכ' בלא"ה סתמא דמילתא המחייב לעשות שום דבר לזמן ולא פירש אימתי מחוייב לעשות בזמן הבא ראשון וא"כ לא צריכין לטעמא דנתבטל השטר ואפשר דאף המחבר סובר כן ולדוגמא בעלמא נקט הכי ועיקר כוונתו על מה דמסיים המחבר וכן כל כיוצא בזה עכ"ל הש"ך. ומעתה כאן גבי הכחשת זמן דקי"ל סתם הלואה לפרוע אחרי שלשים יום וזה טוען שקבע לו זמן יותר מה שייך כאן יד בעהש"ט על התחתונה כי ענין הזה דומה להמבואר בש"ך ס"ק י"ט הנ"ל והש"ך כאן בסי' ע"ג ס"ק ט' כתב וז"ל או שהיום סוף הזמן שקבע לו כו' ומיירי שכבר עבר שלשים יום או שלא נכתב זמן ההלואה בשטר והמלוה טוען שהוא אחר שלשים יום דאל"כ אף בשטר סתם הלואה ל' יום כדלעיל סעיף א' ואף אם המלוה טוען אני התנתי עמך שתפרע לי קודם ל' יום נראה דהלוה נשבע היסת כיון דסתם הלואה ל' יום ופורע לאחר שלשים מזמן הכתוב בשטר עכ"ל הש"ך. ודבריו תמוהין דמש"כ מתחילה דמיירי שכבר עבר שלשים יום ניחא אבל מה שכ' או שלא נכתב בשטר כלל הזמן ועיקר ההכחשה ביניהם שהמלוה טוען שכבר עבר ל' יום מעת אשר נעשה ההלואה והלוה טוען שההלואה זאת נעשה מקרוב ועדיין לא עברו ל' יום. בפשיטות נראה שבזה נשבע לוה שכדבריו כן הוא דהא ע"ז לא מסייע ליה השטר מידי וא"כ ע"כ איירי בגוונא דכ' הש"ך בתחילה היינו שכבר עבר שלשים יום מזמן כתיבת השטר וטוען המלוה שלא קבע לו זמן אלא עסק ההלואה נעשית בסתם וסתם הלואה היא ל' יום וכבר עברו אלו ל' יום ולוה טוען שלא נעשית הלואה בסתם אלא זמן קבעו לו על איזה משך וע"פ הצעת דברים הללו מצאתי לפרש לנכון דהרמב"ן שכ' בהכחשות גבי שטר היסת לשיטתו קאי ושפיר יש לנו לומר ע"פ שורת הדין דאינו חייב אלא היסת ולא נק"ח והטור לשיטתו קאי לפיכך השמיט תיבת היסת וכוונתו באמת בין גבי משכון ובין גבי שטר מחוייב לישבע שבועת נק"ח ודלא כהש"ך שכ' דהטור מודה להרמב"ם דגבי שטר אינו נשבע אלא היסת דהנה ע"פ דברינו נראה ברור דהכחשות זמן אינו דומה לפרעתי כמו שעלה על דעת הכ"מ וגם אינו דומה לטענות אמנה וריבית כמו שכתב הש"ך אלא הוא דומה ממש לטענות תנאי המבואר בטוש"ע סימן פ"ב סעיף י"ב דאם טוען הלוה שהשטר נעשה על תנאי שאם אקיימנו אפטר וקיימתיו והמלוה אומר שלא היה שום תנאי בדבר אם כתוב בשטר שנעש' בלי שום תנאי אין הלוה נאמן להשביעו ואם אין כתוב בו כן נשבע המלוה נק"ח ונוטל וז"ל הטור הביאו הש"ך ס"ק כ"ז שהרי אינו עוקר טענה גוף השטר והרי היא כטענת פירעון ע"ש וביאור הדבר משום דמבואר בטור סעיף ט"ו העתיקו הסמ"ע בקוצר ס"ק ל"ג דדוקא כשטוען פרוע שלוה מודה בשטר ולפירעון הוא עומד אבל טענות תנאי וכדומה לאו כל כמינה לבטל השטר מקויים ע"ש [ועיין בב"י ס"ק י"ח על מה שכתוב הטור על ענין טענת תנאי שהרי אינו עוקר בטענה זו גוף השטר מביא הב"י לשון בעה"ת שכ' וז"ל דהא תנאי לא עקר לשטר מיד אלא לאח"ז ולא דמי לאמנה וריבית ולשארי טענתא דעקרי לשטרא מיד ע"ש]: ומעתה נחזי אנן דלפי הנתבאר פשוט מאוד דהכחשת זמן דומה ממש לטענו' תנאי שטוען הלוה דנראה בוודאי אם היה מבואר איזה זמן בשטר שנעשה על זמן פירעון אינו נאמן הלוה לטעון שזמנו יותר מהמבואר בשט"ח דזה היה דומה לאם מפרש בשטר שנעשה בלא תנאי וזה טוען שתנאי הי' שאינו נאמן כמבואר שם בסימן פ"ב. אבל כשנכתב בשטר סתם בלא זמן דומה ממש