גליא מסכת חלק א כח

ע"פ מגו כסברת בעח"ד שם בסי' ע"ז ש אפשר שלא דרו בלילה ולא הוה חזקתן כלום ומחוייבים לשלם שכר דירה למערער והמה בע"ד ומעידין לעצמן שדרו גם בלילה בכדי להפטר מתביעתן שתובע אותן המערער ואף שבעל ח"ד הוסיף דברים שם בשנים שלוו אפשר שיהיה הוא תובע והוה מגו להוציא ע"ש זה ליתא כי הנה הח"ד כתב בעצמו בסי' צ"ב דבסוגיא דהן עדיו הן שלוחיו מהני המגו אף להוציא ע"ש באריכות (וכל מה שהאריך בסי' צ"ב קדמו בעל פני יהושע לקידושין ודחה זה ע"ש) וא"כ אין לחלק בין העד הוא יהיה התובע או שהוא נתבע ועיקר הדבר דהואיל והעד בעצמו בעל דבר בדבר הזה איך יעיד והרבה יש לחקור ולדקדק למצוא הפרש בין ענין עדות השוכרים לענין דשנים שלוו האמור דפליגי שם ח"ד עם האו"ת דהא חזינן דהתו' כ' בד"ה הני נוגעין בעדותן דע"י מגו דפרענו יש לנו להאמין עדותן וגם סברות ושיטות ר"ח להאמין עדות השוכרים ע"י מגו דלא דרנו נוטים הכל לסברות או"ת ולא כח"ד והנה טרם שראיתי פלוגתא דאו"ת וח"ד עלה על לבי לדרוש ולחקור הדבר אשר להאמין לנוגעין בעדות ע"י מגו תלוי בפלוגתא דפליגי הש"ך עם עיר שושן והבאתי דבריהם האמורים בריש סי' ל"ז אם עסק פסול נוגע הוא משום חשד או מטעם שיש להם דין קרוב כמו שמבואר במוהר"ם לובלין שם בש"ך הנ"ל באריכות דאם נוגע פסול משום חשד שייך שפיר להכשירו להאמינו ע"פ מגו. אך אם שורש דבר דנוגע הוא משום קורבא דאפילו ידעינן דלא משקר כמשה רבינו אינו נאמן מהראוי לומר כח"ד דלא מהני ליה מגו ואטו איזה קרוב שבא לפנינו להעיד ולא ידע לן אם היא קרוב ואומר לפנינו שהוא קרוב אטו נימא להאמינו ע"פ מגו שלא היה אומר כלל שהוא קרוב ועיין בזה בש"ך סימן ע"ז ס"ק ט"ו במה שחולק על רש"ל ע"ש רק שהיה קשה לי מאי דמפורש בסוגיא דהן עדיו הן שלוחיו שיש להאמין עד הנוגע ע"פ מגו אבל אחרי רואי כעת שכ' בעל ח"ד לחלק ולומר דשליח אינו נקרא בעל דבר וכנ"ל יצאתי ג"כ לחקור דבר הזה דכאן בעדות השוכרים שהמה בעל דברים אינו מהראוי להאמינם ע"פ מגו ועדיין לא שמתי סברא זו בכור הבחינה והחקירה כי אולי יש מקום לחלק בין השוכרים לענין של בעל ח"ד: אמנם חקרתי סברא אמיתית לאמיתה לפרש שיטות ר"ח שלא יהיה על שיטתו שום פקפוק מכל האמור ונקדים מה דאיתא בסי' קמ"ה דכשלא מצא המחזיק עדים רק על שתי שנים הדרא ארעא והדרי פירי ועיין בש"ך ס"ק ב' דאף אם אין עדים כלל על אכילות שני שנים הללו רק המחזיק הודה שדר שם שני שנים דהג"א פסק דבכה"ג חוזר אף הפירות אף שהמחזיק טוען שכדין אכל שלקוחה היא בידו ויש לו מגו דלא אכלתי כלל מ"מ הואיל והקרקע חוזר עם הפירות מחוייב להחזיר ומסיק הש"ך שרמב"ן ונימוק"י חולקין בזה דהואיל ואומר שכדין אכל שלקוחה היא בידו ויש לו מגו דלא אכלתי הפה שאסר הוא הפה שהתיר כך הוא לשון רמב"ן בחידושיו הביאו התומי' ריש סי' קמ"ו ע"ש: ומעתה תלמודא מקשה שפיר הני נוגעין בעדותן דאי לא אמרו הכי אמרינן להו זיל הבו ליה אגר ביתא להאי משום דבפשיטות איירינן שידוע הדבר לכל דירות שוכרים הללו רק לא ידיע לן מדירות הלילות וא"כ המערער תובע לשוכרים הללו שישלמו לו השכירות אחרי שאם לא דרו שם בלילה אין חזקתן כלום והדרא ארעא ופירי וא"כ מה שמעידין שוכרים הללו שדרו שם בלילה עדות זו לעצמן המה מעידין שאילולי כן מחוייב לסלק אבל לפי מה שחידש לנו ר"ח שאין הדבר ידוע לעדים שדרו שם השוכרים אילו לא ביום ולא בלילה ולשיטות הרמב"ן שהובא שם בש"ך הנ"ל הדרא ארעא ולא הפירות וא"כ אף שיאמרו השוכרים שלא דרו שם בלילות ולא הוה חזקתן חזקה שלימה מ"מ אין דין ודברים למערער להוציא הפירות כל זמן שאין לו עדות ברורה שדרו שם כנ"ל ולפי"ז לא הוה השוכרים נוגעים בעדותן כלל וכלל אחרי שפטורין מדמי שכירות ונאמנין להעיד שדרו שם בלילה שעיקר עדותן לא הוה רק על גוף הקרקע להחזיק אצל המחזיק ואולם לפי"ז לא היה מהצורך לנו לפרש ולומר דכוונת ר"ח הוא דאף להמערער עצמו אינו ידוע דירות השוכרים וכמו שסיימו התו' שם וליכא למימר דילמא מכחיש להו שהוא לא היה יודע שדרו שם כי לפי הנ"ל אף שידוע למערער כל זמן שאין לו עדים על אכילת פירו' אינו משלם הפירות כנ"ל מרמב"ן שם. ומה דכתב הר"ח הפה שאסר הוא שהתיר וגם מה שכתב שם מקודם דלא דרו ביה השתא דמצי למימר להו כו' כוונתו שאין ידוע הדבר לשום אדם דאילו היה מוצא המערער אותם דרים שם א"כ היה תובע אותם עבור אותו זמן שמוצא אבל כשכבר יצאו ואין עדים למערער על דירתם אף שהוא עצמו תובע ויודע שדרו שם שיטות הרמב"ן בחידושיו לדף ל"ג דפטור וז"ל שם דהתם כיון דליכא סהדי דאכלי ואי שתיק איהו מפטר כי אמר אכלי ודידי אכלי הוה הפה שאסר הוא שהתיר עכ"ל וכן כתב הרשב"ם דף ל"ד ע"א ד"ה אלא אי דמיא ע"ש באריכות וכבר בארתי שמה שמסיים התו' בדברי ר"ח הפה שאסר הוא שהתיר ע"כ המה דברי ר"ח ומכאן ואילך המה הוספות דברי התו' וכן איתא ברמב"ן דמסיק פירוש לפירושו משום דאי בעי שתיק ע"ש הכל היינו יכולין לפרש שהמערער טוען ודאי ויודע מדירות של הללו רק אין לו עדים והפה שאסר כו' האמור בר"ח הוא דומה להפה שאסר כו' דמסיק רמב"ן בחידושיו לדף ל"ג ע"ש וגם מה דמסיק רמב"ן לפרש שיטות ר"ח אי בעי שתיק הא גם בדף ל"ג כתב הרמב"ן כך ע"ש אבל התו' דייקי במילתא דר"ח לפרש ולומר שהמערער טוען שמא ולא יודע כלל שדרו אלו שם. ופלוגתא דרמב"ן עם הג"א שהובא בש"ך סי' קמ"ה ס"ק ב' בפשיטות דאפילו טוען המערער רק שמא על אכילת פירות והמחזיק מודה שאכל ב' שנים סובר הג"א הנ"ל דהואיל וקרקע יוצא מתחת ידו מחוייב להחזיר גם הפירות ואינו מועיל לו המגו כלליושיטת הרמב"ן אפי' במערע' טוע' ברי אינו מחזיר הפירות וא"כ למאי דייקי התוס' לפרש שיטת ר"ח שמערער טוען שמא ולא ידוע לו: והנה אף שמבואר בסי' קמ"ה דבכל מקום שהמחזיק מחזיר הקרקע והפירו' נשארו ת"י אפילו במביא עד אחד על אכילת ג' שנים שאינו מחזיר הפירות מ"מ צריך לישבע. וכן כ' הרשב"ם דף ל"ד דדעתו ג"כ בזה כרמב"ן דבלא סהדי אינו מחזיר הפירות משתי שנים מחמת מגו דלא אכלו אבל משתבע דבזביני אכל ע"ש נראה בעיני דכל הנהו עניני שבועות האמורין בסי' קמ"ה ואף האמור בריש סי' ק"מ דאפילו מביא עידי חזקה מתלת שני מחוייב לשבע ע"ש כל זה שייך במוכר לבדו אבל הלוקח מיד המוכר דקי"ל דטוענין ללוקח וליורש א"כ פשוט בעיני דהלוקח מיד המחזיק ג' שנים או שהחזיק המוכר יום א' והקונה החזיק ג' שנים דקיל"ן דמהני כאמו' בסי' קמ"ו לא מצריכינן להלוקח שום שבועה כי לאיזה אופן ישבע ואף כשהמוכר בא לגרוע כח הלוקח לא מהימן כמבואר סי' קמ"ו סעי' י' בהג"ה שם ודי לו כשמחזיק המוכר ג' שנים ויש לו עדים שקנה ממנו או איפכא שהמוכר החזיק יום א' והוא החזיק ג' שנים ויש לו עדים על הכל ואינו צריך שום עסק שבועה ללוקח ואפשר שהנגזל יכול להשביע להמוכר אם כדין וכשורה מכר וקיבל מעות אבל הלוקח פשוט דפטור ועיין בסימן קמ"ה בסמ"ע ס"ק ז' נוסח השבועה שנשבעין על פירות וכל זה לא שייך בלוקח וא"כ בעסק שכירות מדירה יש לו לשוכר דין לוקח ולשיטות רמב"ן שהובא בש"ך קמ"ה כל זמן שאינו ידוע בעדים אף שיודע המערער אפילו שידעו מעצמן השוכרים שדרו רק ביום לבד ולא בלילות לא היו צריכין לשיטה זו לשלם שכר דירה לנגזל דאינהו סברי דהדרי ארעא ולא הפירי כנ"ל ואף דהמוכר אינו נאמן אלא במגו מ"מ טוענין ללוקח כמו שהאריך בזה הש"ך קמ"ו ס"ק י"ג ובסי' ע"ב ס"ק צ"ז וכן הסכי' שם התומי' ע"ש ודלא כמוהרי"ט סי' ל"ט שכתב דבמקום דהמוכר אינו זוכה אלא במגו לא מהני בלוקח והש"ך ותומים דעתם כנ"ל ע"ש והתו' דדייקי לפרש שם בשיטת ר"ח דגם המערער אינו יודע משום דלשיטתם קאי כמו שכ' הש"ך קמ"ה ס"ק ב' דהתוס' סברי דהואיל והקרקע יוצא מת"י מחוייבים אף הפירות להחזיר ע"ש ולפיכך תלי עיקר פטורי בשיטת ר"ח משום דהמערער טוען שמא ואינו יכול להכחיש את השוכרים ובדרך פילפול הלכה יש לומר דהתו' לא סברי שיטות בעל ח"ד לחלוק על האו"ת בסי' ל"ז ובסי' ע"ז דהואיל והאי נוגע בעדותו שהוא תובע או נתבע לא מהני לו מגו כנ"ל באורך דלפי הערה שהערנו לעיל דסברא תלוי ועומד בפלוגתא דש"ך ועיר שושן אם עיקר פסולא דנוגע הוא משורש קורבא או משום חשדא וכבר העלה האו"ת סי' ל"ז ס"ק כ"א דדעת התו' הוא דפסול נוגע משום חשד ע"ש באורך וא"כ שפיר מהני ליה מגו. ולפי"ז יפה עשה הרא"ש שהשמיט לשיטת ר"ח מהלכה דאפשר דסובר בזה כהג"א דמחויב להחזיר הפירות אף בלא סהדי אם הודה שאכל רק שני שנים וא"כ בהנהו שוכרים אם היו מודים שלא דרו שם בלילות היו מחוייבים לשלם שכר דירה אף דליכא כאן סהדי על דירתם כמבואר בש"ך עיקר ענין עדותן שמעידין שדרו שם אף בלילות לעצמן הן מעידין ושיטות הרא"ש מבואר שם בתומים ל"ז ס"ק כ"א דפסול נוגע הוא משורש קרוב ולפיכך שפיר נתחזק לנו סברות בעל ח"ד סי' ל"ז במה שחולק על התומים דאינו מועיל מגו להכשיר הואיל והוא בעל דבר כנ"ל ולפיכך השמיט הרא"ש שיטות ר"ח מהלכה לדינא. אמנם לרמב"ן נתקיים להלכה מתרי אנפי דהא שיטתו דכל זמן דליכא סהדי על הפירות משתי השנים אין הפירות חוזרין כלל ולא הוה השוכרים נוגעים כלל. וגם שיטתו דשורש נוגע מטעם חשדא דאליבי' שפיר סברא לומר להאמינו ע"פ מגו כסברות תומים בסי' ל"ז כנ"ל: ראיתי מה שחידש עוד החכם המשיב בדברי בעל התרומות שער נ"א שהקש' הלא אף לתירוץ הש"ס דלא נתנו עדיין להמחזיק עכ"פ נוגעין בעידותן משום שיש לומר השני קשה להו והראשון נח. ויפה תמה בעל גיד"ת הואיל ואיתא בש"ס דנקיט אגרא בידייהו וא"כ לא שייך ראשון נח וכנ"ל ועל מאי דהעלה בעה"ת בעצמו לתרץ זאת משום שיש לו מגו דפרענו דחה בעל גידולי תרומה ע"פ דברי התו' שיראים לומר כך פן יצטרכו לפרוע שנית ע"ש וע"ז ניחא מאוד שתמה החכם על דבריו דהואיל ואיירינן שעדיין לא סילקו לא יגיע להם היזק אם יזכה המחזיק וישלמו לו זה נכון שבאמת בעל גיד"ת שגג בזה אמנם זאת יש לדקדק למאי מדקדק תלמודא לומר דנקיטא אגרא בידייהו היה להו למימר סתמא דלא שלמו עדיין ולא שייך הראשון נח משום מגו דפרענו ואמרתי מכבר דתלמודא בא להורות דינא דר' יונה שאפילו סלקו והחזיר להם מהני ועוד נראה לומר דאפשר שאף שאומרים השוכרים שעדיין לא שלמו שכר מ"מ אין נאמנין עדיין להעיד דחיישינן דילמא כבר סלקו ואיערומי קמערימי לשקר שעדיין לא סילקו בכדי שיהיו נאמנין בעדותן על לילות ולא יצטרכו לשלם וראי' לזה מדברי הש"ך קכ"א ס"ק נ"ד דאין המשלח והשליח נאמנים לומר שפטרום מתחילה אם לא שיש עדים בדבר ע"ש (ואמת שבסמ"ע לא משמע כך ע"ש בס"ק כ"ז אבל הש"ך חקר על דברי הסמ"ע שם ע"ש) וראיה מצאתי לדברי ש"ך מחידושי רמב"ן שכתב בסוגיא דמכיר שהיא בת חמורו דאיירי שהכיר מתחלה והודה כן קודם שיצא הערעור שאילו לאח"כ אינו נאמן שאפשר שאומר כך כדי להכשירו לעדות ודברי הרמב"ן הללו הביא תומים ל"ז ס"ק י"ד ע"ש וא"כ הכ"נ בהאי ענינא א"א לעשות בירור שלא סילקו עדיין אף דנקיטא אגרא בידייהו ומזה היה נראה לומר ראיה לסברות ר' יונה דבשהחזיר השכר שפיר דמי דאי נימא דלא מהני א"כ קשה אפילו נקט אגרא בידו דילמא החזיר המחזיק לידו ועיין בש"ך קכ"א ס"ק נ"ז ע"ש אלא ע"כ דמהני אפילו החזיר שכר ובכדי שלא יגדל התימה על בעל התרומות ממה שהקשה עליו הגדולי תרומה אפשר דסברתו דאפילו נקיטא אגרא יש לומר כמה עניני דנח לו באיז' טובת הנאה כשיבוא לסלק לזה או יסלק לזה ויד ליד לא ינקה לאיזה תועלת ועיין בתומים סי' ל"ז ס"ק י"ח מזה ודברי רמב"ן שמאמין לו באמרו שמכיר שהיא בת חמורו קודם שיבוא מערער סיוע נכונה לסברת רבינו יונה דפוסק כשמביא המחזיק עדות השוכרים קודם ביאת המערער שנאמנים ולא חיישי' שעושים מחמת ששומעים ביאת מערער דאל"כ לא יהיה נאמן לעולם הודאות הכרת בת חמורו ובוודאי רבינו יונה מפרש מילתא דמר קא כך