גליא מסכת חלק א כז

משבועה כסברת תה"ד ורמ"א הנ"ל ולדעתי ראיה ברורה וגלויה לדברי ר"ח לסברת רמ"א הנ"ל ועפ"י דברים הללו יש לתרץ מה שדקדקו הרמב"ן והרא"ש על פי' ר"ח למאי קאמר מר זוטרא אי טעין כו' אפשר דבא להורות רבותא דנא דאפילו כשטוען זאת תחילה בב"ד ושומע זאת המערער מ"מ אינו מזיק עדיין הדבר מידי לענין מגו שיש להעדים לומר שלא דרנו ואפשר עוד לומר דהשו"ע לא כתב בשו"ע דאם טוען המחזיק תחילה כך אלא כ' סתמא דאם באו עדים והעידו וכך הוא לשון המרדכי ע"ש יש מקום לפרש דבכוונה עשו זאת לומר דווקא כשבאו עדים קודם ששמע המערער הדבר מהמחזיק ואין להאריך עוד: ובדרך פילפול הלכה י"ל דהרמב"ן שקיבל דינא דהר"ת להלכה למעשה. והרא"ש שהשמיטו לגמרי כל אחד לשיטתו קאי דיש לפני מוצא דבר נכון לומר דהרא"ש לשיטתו ואין לנו לחלק כלל בין הוגד מפי קרוב או נוגע דהנה התה"ד שם במעשה שלו שהובא בש"ך סי' פ"ה ס"ק פ"ד דפסק דאין ראובן יכול להשביע את לוי ע"פ דברי שמעון במה שמעיד שמעון ואומר שנתן המעות אליו משום דשמעון נוגע ע"ז הקשה התה"ד הא איתא במרדכי פרק שבועות הדייני' בשם רבינו ברוך דיכול להשביע ע"פ קרוב ע"ז מסיק התה"ד דיש לחלק בין קרוב ובין נוגע בעדות ע"ש והעתיקו התומים סי' קכ"א ס"ק י' והנה בש"ך סי' ל"ז ס"ק א' האריך שם הש"ך לפלפל בטעם דפסול עדות נוגע דעיר שושן כ' הטעם לאו משום דחשדינן ליה אלא דאדם קרוב אצל עצמו. ומטעם קרוב קאתינא עלה והש"ך חולק שם ומביא ראיה מנימוק"י ומרמב"ן דכולהו סברי תירוץ קמא שהביא שם מהר"ם לובלי"ן שמשום הנאה חשדי' ליה ולא כתירוץ שני שהעלה מהר"ם דנוגע הוה מטעם קרוב ואפי' ידעינן בוודאי שאינו משקר בעדותו דהא אפילו משה רבינו פסול להעיד לאהרן אחיו מן התור' ע"ש. ולפי דעתי פשוט דלהאי סברא דענין שורש טעם דנוגע משום חשדא שפיר יש מקום לסברת תה"ד ורמ"א דאף דפסק המרדכי דע"פ עד קרוב משביעין היסת ע"פ נוגע אין משביעין דיש לחלק ביניהם בסבר' דקרוב דפסלו מגזירת הכתוב דאפילו ידוע לן באומר אמת כמשה רבינו אין דנין על פיו לפיכך יש לנו לקבל עכ"פ דבריו לשוויה לטענת ברי להשביע היסת להנתבע אבל נוגע דעסק פסולו הוא משום חשדא דחשדינן איתו למשקר ואומר לטובתו לכן סברא לומר דאפי' למשוויה ברי ע"פ דבריו אינו מועיל וכל זה לסברת ש"ך שחולק על הע"ש ומסיק דשורש פסול דנוגע הוא משום חשדא אבל לסברת העיר שושן וסברת מהר"ם לובלין הנ"ל דיסוד ומקור פסול דנוגע הוא לא משום חשדא אלא משורש קרוב קאתינא עלה ואפי' דעינן דלא משקר וכנ"ל בפשיטו' דלפי סברא זו אין לחלק כלל בין עד קרוב או נוגע וליתא לחילוקו של תה"ד ורמ"א וכמו שפסק המרדכי דע"פ קרוב משביעין היסת וחשבינן לברי הכ"נ ראוי לומר בנוגע והואיל ושורש אחד להן לא יפרדו זה מזה בשום ענין (וכן מצאתי בתומים שחקר על תה"ד אחרי שנשבע העד ע"ש) והוא הדבר אשר דברנו דהרמב"ן לשיטתו דהביא הש"ך ריש סימן ל"ז שם דעיקר פסולו של נוגע הוא מטעם חשדא ולא משורש קרוב שפיר סובר סברת תה"ד ורמ"א לחלק בין עד קרוב לנוגע וע"פ נוגע אין משביעין היסת ויש לנו לקיים הלכה לדינא סברת הר"ח דאין דאינזכות למערער להשביע להשוכרים ע"פ אמירת המחזיק אבל הרא"ש דעכ"פ פליג ארמב"ן בענין טעמא דפסול נוגע וסבר דעיקר פסולו של נוגע הוא מטעם קורבא כמו שהביא התומים באריכות ס"ם ל"ז ס"ק כ"א דהרא"ש בתוס' פוסל לנוגע בכל ענין בין לזכות בין לחוב ע"ש דעיקר ענין מה שדוחה הש"ך סברות מהר"ם לובלי"ן שר"ל מטעם קורבא קאתינן בנוגע ע"ז הקשה הש"ך דלפי"ז היה מהראוי לפסול אפילו כשאומר לחובה ולפיכך מסיק התומים דלהרא"ש דפוסל אפי' לחוב סובר ע"כ כע"ש וכמהר"ם לובלין דמשורש קרוב אתינן לפסול נוגע: ולשיטתו ע"כ אינו סובר סברת תה"ד ורמ"א ואין לנו מקום לחלק בין קרוב לנוגע וכמו שפוסק המרדכי שיש להשביע על פי רוב ויש לנו להשביע על פי נוגע דהיינו הך ולפירוש זה נדחה מעיקרא להלכה לדינא דינא של הר"ח דליכא כאן מגו דאי בעי אמרי לא דרנו דהמערער הוה מצי להשביעם על פי אמירות המחזיק ולכך השמיטו לגמרי. אמנם מהראוי לעמוד על מקורן של הדברים הללו ומאיז' טעם וסברא חל על המחזיק לקרותו נוגע מה שמעיד על השוכרי' הללו ששכרו מאתו ודרו והנה אם הי' מעיד עליהם שדרו בו ימים ולילות בפשיטות היו שפי' נקרא נוגע בדבר כי זהו עיקר תועלת אליו לקיים חזקתו אבל המעיין ברא"ש כי עיקר ענין מאי דאמר רבא להצריך עדי חזקה ע"פ השוכרים הוא באופן שטוען המערער שיבררו לו דירות הלילות (ולשון הרשב"ם והרא"ש הוא באופן שטוען המערער ברי ושיטות הרמב"ם הוא אפילו בטוען שמא כמו שהובא כל זאת בשו"ע ואמרתי שראיה נכונה לרמב"ם מלשון התלמוד דקאמר ואי טעין ליתי תרי סהדי כו' ואי נימא דהמערער טוען ברי שלא דרו שם בלילה אינו נופל הלשון שיאמר ויטעון שכנגדו להביא עדים להכחישו דזה ידוע דכל הטוען ברי אומר שבלתי אפשרי להשיג ולמצוא עדים על הדבר שיכחישו לו מזה מוכח דשיטות הרמב"ם נכונה דהמערער טוען רק שמא ולפיכך אינו מתחזק במעוז על טענתו לומר שוודאי שקר הוא אלא טוען ואומר שרוצה שיביא המחזיק עדים ובירור על זה שדרו שם אף בלילות ואפשר שלזה כיון הרמב"ן בחידושיו ע"ש) כי עדות השכנים א"א להיות על הלילות וא"כ אף שהמחזיק מעיד ואומר שאלו השוכרים דרו שם אין עדותו יכול להיות רק על הימים לחוד ולפי"ז אין עסק תועלת הנאה בא אליו מעדותו כלל וכלל אחרי אשר אין אתו יודע עד מה רק על הימים ולא הלילות וא"כ לכאורה היה מהראוי לומר שעדות המשכיר עדות גמורה מה שמעיד ששוכרים הללו דרו רק המה אומרים שדרו שם אף בלילות ולית להם מגו דלא דרנו שם כלל ואינן נאמנין על הלילות ואם היו אומרים שלא דרו שם כלל אף בימים היו צריכים לשבע נגד עדות המשכיר ואין המשכיר נוגע כלל ואין לומר דמשו"ה הוה המשכיר נוגע משום דעיקר הדין שיש זכות להמערער לתבוע משוכר כל דמי שכירות אף שסילק בשלימות להגזלן יכול הנגזל להוציא מאתם פעם שנית כאשר מבואר ברא"ש. וביותר ברמב"ן באריכות ע"ש א"כ נוגע בדבר שרוצה שיקח הנגזל השכירות אצליהם ולא אצלו גם זה אינו דהא מבואר בסמ"ע סי' קכ"ג ס"ק י"ז באריכות דהלוה יכול להעיד על ערב שלו ולא מיקרי נוגע שאין לו הנאה מזה כלום כי הערב אחר שישלם להמלוה יחזור לתבוע אותו ע"ש וא"כ הכ"נ דומה ממש לענין הנ"ל שעדות המשכיר מועיל על השוכרים שיש רשות להנגזל להוציא מעות או להשביע על ידו אחרי אשר אין לו ריוח והנאה מזה כי אחרי שישלם השוכר יחזור לתבוע אותו דמי השכירות שנתנו לו מתחילה ואולם אפשר לומר דיש מקום לומר שהמשכיר נוגע בדבר כי אפשר הוזיל המקח מדמי השכירות ובפרט אם אמת שהבית אינו שלו מסתמא לא מקפיד מתחיל' לעמוד על המקח בצמצום אמיתי וכעת שיבא הנגזל לקבל הבתים יעשו שומא בצמצום על סכום מקח השכירות מן הבתים כמו שמבואר הדין בסי' קמ"ה סעי' ו'. ויהיה הצורך לו להוסיף מכיסו לפיכך מעיד הוא עליהם שהמה דרו שם וישלמו המה בשלימות ואף שיחזרו השוכרים אליו לתבוע אותו לא יקבלו מאתו רק הסך שנתן לו ולא כל דמי שוויה שיצטרכו ליתן להנגזל (וכה"ג העלה התומים סימן קמ"ו ס"ק י"ד והבאתיו לעיל ע"ש) וא"כ שפיר נוגע הוא שמגיע הנאה לו מעדות שהמערער בא אליו לתבוע אותו תשלומין שלמים ויהיה מוכרח לשלם וכעת שהוא מעיד על אחרים יש כח ביד הנגזל להשיב דמי דירה או מאצלו או מהשוכרים כמו שביאר הרמב"ן שיש להנגזל דין ודברים לתבוע למי שהיה דר שם ע"ש וא"כ יש לדמות האי דינא לערב שמעיד על הלוה שאינו נאמן שנקרא נוגע והוא מחוייב לשלם הכל וענין הזה מבואר כפול בשו"ע סימן ל"ז סעי' ד' וסימן ע"ז סעיף ה' דשנים שלוו וכפר אחד אין עדות השני מועיל על חבירו משום שהוא נוגע שאם לא ישלם חבירו מוכרח הוא בעצמו לסלק הכל והכ"נ דכוותי' דומה בדומה ממש: אמנם ענין המבואר בשו"ע איירי כשטוען המלוה ברי וא"כ אין שם להלוה המודה מגו דלא לוה רק מחצה שלו משו' דהוה צריך שבועה ועד הצריך שבועה אין יכול להעיד אך כשהמלוה טוען שמא ואין ידוע לו מעסק ההלואה כלל והודה אחד שהוא עם חבירו לוו אצלו מאה זהובים בזה פסק התומים סי' ל"ז ס"ק י"ג דהואיל ויש לו מגו דלא היה מודה רק נ' ולא היה חיוב שבועה להמלוה עליו נאמן במגו כמו בהן שלוחין בקדושין מ"ד ע"ש וכן החזיק דבריו בס' קצה"ח סי' ע"ז ע"ש ומעתה נחזי אנן לסברות ר"ח דאיירינן דהמערער אינו יודע כלום מדירות השוכרים כלל וכלל פשוט ונראה לומר שאינו יודע לו כלל שהמחזיק השכי' להם רק כעת מוצא את המחזיק דר'בתוך בתים הללו וא"כ אין כאן טענת ברי להמערער על דירות שנים שעברו רק כעת מעיד המשכיר ואומ' שמשך ג' שני' שעברו השכיר הוא את הבתי' לשוכרי' הללו ולפי דברי התומי' היה נאמן המשכיר להעיד על השוכרים ע"י מגו אף שהוא נוגע אך ראיתי בס' חות דעת בנתיבו' משפט שלו יצא לחלוק על בעל או"ת וקצוה"ח בסי' ל"ז ובסי' ע"ז וסובר דהואיל שזה העד בעצמו בעל דבר לא מהני לו מגו דדווקא בשליח שחין הוא בעל דבר כלל ואין הדבר נוגע לו כלל ויש לו מגו דשוב אינו נוגע בעדותו נאמן מטעם עד אבל כאן שהוא בע"ד לעצמו הוא מעיד ע"ש באריכות בסי' ע"ז הביא ראיה מההוא בקרא דפ' הכותב וא"כ הכ"נ הואיל והמשכיר נתחייב לשלם עכ"פ א"כ לעצמו הוא מעיד ואינו מועיל לו מגו להעיד על השוכרים וסברת האו"ת יש לפרש דשיטות ר"ח שהמערער יש לו טענות ברי להמחזיק וטוען עליו איך שזה כמה שנים שתקף ולקח בחזקה מאתו את ביתו וגם עתה מוצא אותו בתוך ביתו ומגיע לו שכירות זה כמה וגם אפשר שטוען שידוע לו שהשכיר את ביתו לאחרים ואינו יודע למי השכירן על כל פנים טוען המערער עליו טענת ברי נמצא שאין כאן להמשכיר מגו דלהד"ם ולא הוה עד כלל: בגוף הדבר דפליג בעל ח"ד על האו"ת. הנה אף שראייתו מבקרא דפ' הכותב שהעיד הבקרא שבעל חוב תפס להשור אחרי מיתה לכאורה אינו מובן כלל כי לא נתבאר שם בר"ן שיהיה לבקרא עסק מגו בשום דבר. אך עיקר ראייתו הוא ממה שכ' הר"ן דבקרא אינו נאמן משום שהוא בעל דבר אינו עולה לעד וכן ראיתי בשיטה מקובצת בשם ריטב"א באריכות מזה דהואיל ועיקר דינא כאן בין בקרא ובין התופס דאם אמת כדברי בקרא שמעיד שתפס לאחר מיתה מחוייב התופס להחזיר ויפטור הבקרא ואם לא יקבל עדותו מחוייב בקרא לשלם להיתומים א"כ לעצמו עדותו שהוא בעל דבר ע"ש ולפיכך פשוט אפילו היו שני בקרי לא היה מועיל עדותן מחמת שהמה בעל דברים ולטובת עצמן שהתופס ישלם והמה יפטרו מזה למד הח"ד שם בשנים שלוו דאם הודה א' שלוה עם השני מנה אף שהתובע אומר שמא מ"מ אם לא נקבל עדותו על השני מחוייב הוא לשלם בעצמו המנה א"כ עיקר עדותו לעצמו מעיד שישלם השני ויפטור הוא אף שיש לו מגו לא מהני הואיל ועכ"פ הוא בעצמו בעל דבר איך יועיל עדותו אליו ומחלק בין ענין האמור בקדושין בסוגיא דהן שלוחין דהתם אין השליח בע"ד כלל ואין הדבר נוגע לו לפיכך מהני מגו התם: ואולם שפיר מתרץ בעל ח"ד סוגיא דהן עדיו והן שלוחיו. אבל לכאורה סוגיא זו דמקשינן כאן על השוכרים דהוה נוגעים בעדותן בפשיטות נראה שהמה בעל דברים ממש וכמו שהבאתי מרמב"ן שכתב דיש להמערער כח ורשות לתבוע דמי השכירות מהשוכרים ששכרו אצל הגזלן אף שסילקו בשלימות להגזלן מחוייבים לשלם בשלימות לבעל הבית וא"כ המערער בא כאן לתבוע גוף הבית מן המחזיק ודמי שכירות בא לתבוע מהשוכרים הללו וטוען שלא דרו רק ביום ולא בלילה א"כ שוכרים הללו המה בעלי דברים וכן כתב הרמב"ם בפ' י"ב מטוען וז"ל שזה הדבר תלוי בהן ואינו תלוי בטענות המחזיק כדי שיעידו לו ע"ש וכוונתו כנ"ל שהמה בע"ד שהמערער תובע אותן ג"כ לב"ד בשוה עם המחזיק ואיך יעידו לעצמן ואינו מהראוי להכשיר עדותן