גליא מסכת חלק א כו

הדקלים כבראשונה ולכן אין יוצאין בזוזי רק דוקא דקל ומדויק עוד מה דמסיים אביי וקאמר מאי תקנתייהו ליתבה לה דיקלא והדר ליפלוגי כלומר דאין להם תקנה בזוזי אלא צריכי ליתן לה דיקלא דווקא דזהו ירושה שלה מהמוריש וכדאי' ריש פ"ק דב"ק רביע בקרקע ורביע במעות דחלק ירושה בעי קרקע דווקא: ונראה דאם היה הצוואה על דקל מסויים לברתא ואח"כ נשכח ונתערב ולא נודע איזהו שסיים בזה יש לדון כמו שבארנו גבי ארבעה שקנו ואם היה תובע האי ברתא הדיקלא קודם שחלקו האחין ביניהם כל הדקלים היתה זוכה האי ברתא שיותן לה דווקא דקל ולא מעות כמו גבי חד דאומר דרכי גבך אבל כשחלקו האחין יש להם דין ארבעה מכח חד דכל חד מצי מדחי להו מליתן גוף הדקל וסגי להו כשיסלקו לה דמי שיווי הדקל בין כולם: ז בסוגיא דריש פ' חזקת הבתים דמקשה תלמודא שם הנהו נוגעין בעידותן אמר מר זוטרא אי טעין ליתו תרי סהדי כו' ופירשו הקדמונים הרבה ענינים בדבריו כמבואר בתוס' באריכות ע"ש והרא"ש האריך ג"כ לבאר כולהו פירושי והביא ג"כ פירוש הר"ח בענין רוכלין ותחילת דברי ר"ח במימרא דמר זוטרא השמיט ע"ש ובפרישה ודרישה דקדק זאת וחכם אחד העלה איזה דברים בזה ושלח לפני לעיין בהם וסברת החכם הוא ע"פ מה שראה בשיטה מקובצת שכ' הרא"ש לדחות דברי ר"ח דלפיר"ח הי' לו למ"ז למימר בלשון מי לא עסקינן בההיא לישנא דקאמ' רב אשי ומשו"ה השמיטו שלא נראה בעיניו פירושו ועדיין לא הועיל כלום כי ראיתי בחידושי רמב"ן שכתב על פיר"ח וז"ל ולמדנו שהדין כן אבל אין פירוש דברי מ"ז כך דמאי קאמר אי טעין ומאי טענתיה טענה אטו בטענה תלוי מילתא והכי הל"ל אם כבר יצאו משם כו' ע"ש וקרובים דברי רמב"ן לדברי הרא"ש בזה אבל עכ"פ חזינן אף שלא קיבל פירושו במילתא דמ"ז מ"מ לעיקר הלכה לדינא קיבלו ואמר עליו ולמדנו שהדין כך. וגם במרדכי ראיתי שלא כתב לפרש כך מילתא דמ"ז אלא קבע הדברים להלכה לדינא וגם בשו"ע סימן ק"מ אף שקבע הלכה כפירשב"ם ופיר"ת במילתא דמ"ז מ"מ אף פיר"ח מביא לדינא ואנן חזינן להרא"ש שכולל כמה פירושים הנאמרים שם ובעסק רוכלים פסק ככולהו פירושי ומביא אף דברי ר"ח ותחילת דברי ר"ח השמיטו לגמרי מוכח דלא סביר' ליה כלל לקבוע הלכה כמותו בדבר הזה: עוד העלה החכם הנ"ל לפרש ע"פ מה שהביא בשיטה מקובצת בשם הרא"ש בתוספותיו שמתרץ מה שהקשו התוספות דף כ"ט ע"א ד"ה הנהו נוגעי' דלהימנו במגו דפרענו ומתרץ הרא"ש דמגו בבי תרי לא אמרינן דאין א' יודע מה שבלב חבירו ע"ש א"כ משום הכי השמיט דברי ר"ח מהלכה דממילא נסתר מה שכ' ר"ח דנאמנים משו' מגו דאי בעי אמרי לא דרנו דלא ס"ל כוותיה לומר מגו בבי תרי ואני אומר אי משום הא לא אריא דעיקר סברת ר"ח לא מטעם מגו הוא כמו שנראה למדקדק בנעימות דברי ר"ח דכתב ולא נוגעין בעדותן הן אלא אינהו אמרי דיירנא ואינהו אמרו פרענו והפה שאסר הוא הפה שהתיר ע"כ המה דברי ר"ח ומכאן ואילך המה דברי התוספות וכן ראיתי בחידושי רמב"ן שסיים בזה את דברי ר"ח ואח"ז כתב הרמב"ן וז"ל פירוש לפירושו הם אומרים דרנו והם אומרים פרענו לו השכר לפי שהוא שלו שאנו דרנו בה תלת שנין ביממא ובלילה נאמנין שהפה שאסר הוא הפה שהתיר שאילו שתקו ולא אמרו אנן דיירנא בי' לא היו מתחייבי' בכלום עכ"ל וענין יסוד מהעיקר דהפה שאסר הוא במעלה יתירה טובא על ענין מגו ודבר הזה מבואר בריש פ"ב דכתובות דאית' שם ומודה ר' יהושע באומר שדה זו של אביך היתה ולקחתיה ממנו נאמן שהפה שאסר כו' ומפ' רש"י זה אינו יודע שהיתה של אביו אלא ע"פ של זה ומה שאסר הרי התיר ושם בגמרא מסקינן דבכולהו מגו פליג ר"י ובהאי מגו מודה ומפרשינן טעמא משום דהכא אין שור שחוט ומפ' רש"י אין שור שחוט לפניו שיעלה על לב בעליו לתבוע מי שחטו כלומר אם שתק זה לא היו עוררים הלכך אי לאו דדבר פשוט הוא שלקחה הימנו לא היה אומר לו של אביך היתה הילכך אמרינן מגו אבל גבי לא מצא לה בתולים שור שחוט בתולים שלא מצא לה הם הסיתוהו לבא לב"ד ואע"פ שיש לה להשיב טענה טובה מזו לא אמרינן מגו דדלמא לא אסקא אדעתה אי נמי איערומי קא מערמה עיין בשיטה מקובצת וז"ל שם על פירש"י דלית ליה לרבי יהושע מגו אלא מגו דאי בעי שתיק דהיינו הפה שאסר הוא הפה שהתיר והוא ניהו דאמרינן לקמן בפרקין דף ך"ב מנין להפה שאסר הוא הפה שהתיר מן התורה שנאמר את בתי נתתי כו' ומסברא נמי מסקי' שם אבל מגו בעלמא על ידי תביעה דלאו הפה שאסר הוא לית לי' לר"י משום דדילמא לא אסקא אדעתיה או אערומי קמערים ע"ש וכן מבואר ומפורש בתוס' בבא קמא דף ע"ב ד"ה אין לך בו כו' ע"ש. ועפ"ז מבוארין היטב סברת ר"ח ומה שהוסיף הרמב"ן עליו תוספות ביאור כנ"ל דזה ידוע דדברי הרא"ש הנ"ל שהובא בש"מ לתרץ מה שהקשו התוספות בד"ה הני נוגעים דנימא מגו דפרענו ומתרץ דמגו בבי תרי לא אמרי' זה יסוד נאמן כמו דאית' זאת כמה פעמים בתוספות בסוגיא דכתובות דף י"ח ודף י"ט בענין עדים שאין להאמין להם ע"י מגו משום שאין אחד יודע מה שבלב חבירו להגיד ולפיכך ביאר ר"ח סברתו דכאן יש ענין הפה שאסר וכמו שביאר הרמב"ן שאילו שתקו לא היו מתחייבין כלום. ובזה ניחא האי כללא דכתב הש"ך בכללי מגו סי' פ"ב ס"ק י"ט בשם הכריתות דאף דמגו בבי תרי לא אמרינן אבל אי בעי שתקי אמרי' ע"ש וכך ביאר התוספות כתובות י"ח ע"ב ע"ש כי נראה לומר אף דאנן לא קיל"ן כר"י דלית ליה מגו בשארי מקומות רק הפה שאסר כו' אלא הלכה כר"ג דאמרינן בכל מקום מגו ולא חיישינן למאי דמפרש"י לר"י דאף שיש לו טענה טובה אפשר לא אסקא אדעתה או איערומי מערים זהו דווקא באדם אחד אבל גבי שנים נתקבל לחכמים סברות ר' יהושע לחששא גמורה כמו שכ' התו' דאין אדם יודע מה שבלב חבירו לומר היינו מה שכ' רש"י דר"י חייש אפילו באחד דילמא לא אסיק אדעתיה טענה הטובה ואנן אמרינן עכ"פ דגבי שנים חושש א' על חבירו אף שעל לבו עלה הטענה הטובה מזו אולי לא עלה זאת על דעת חבירו ולדעתי יש ג"כ לחוש בשנים סברא שניה מה שכתב רש"י שם אי נמי איערומי קמערים בכדי שיהיה נאמן ע"ש א"כ אפשר דגבי אחד לא חיישינן אנן דהלכה כר"ג בזה אבל בשנים חיישינן דתשועה ברוב יועץ עד ששכן ערמה בלבבם דבר הזה וכל זה בענין מגו. אבל בענין הפה שאסר דמודה ר' יהושע דאפילו באחד אומרין מגו כזה סברי אנן דאפילו גבי שנים, אמרינן מגו במקום שיש כאן הפה שאסר כנ"ל וכמו שביאר הרמב"ן לפרש דברי ר"ח שאילו שתקו ולא אמרו לא היו מתחייבין בכלום דיוק לשונו נראה דהיו פטורין מכלום אפילו מהיסת וכנ"ל: ועפ"י דברים האלו מבואר לנכון מאוד מילתא וסברא מה דפליג הטור על הר"ח בסי' ק"מ וכת' עליו ואינו נראה לי דכיון שבאים להעיד להמחזיק להחזיקו בבית וא"א להחזיקו אא"כ יעידו שדרו בו כו'. א"כ אין כאן מיגו ע"כ. ונלאו כל חכמי לב למצוא פותר לדבריו כמו שתמה הב"י והב"ח ורש"ל וט"ז דמה טענה הוא זה דהא עכ"פ אינן נוגעין בעדותן מחמת הנאתן וכמו שכ' התוס' בד"ה הני נוגעין משום מגו דפרענו. אמנם ע"פ שהעליתי מסוגיא דריש פ"ב דכתובות במאי דכ' רש"י שם בד"ה אין שור שחוט דדוקא התם מודה ר"י באומר שדה זו של אביך כו'. משום שהפה שאסר כו' דאילו שתק זה לא הי' לו עוררים ואי לאו דבר פשוט הוא שלקחה כו' אבל גבי לא מצא לה בתולים הבתולים שלא מצא הם הסיתוהו והוה שור שחוט ע"ש באריכות עכ"פ מוכח מהתם שאין מקום להאמין בהודה מעצמו אלא באופן שהודאתו מעצמו בלי שום עילה וסיבה לדבר ובזה אמרינן אי לאו שדבר פשוט אצלו כטענתו שלקחה לא היה אומר כלל של אביך היתה אחרי שאין שור שחוט ומפרש"י שאין לו עוררים לזה ע"ש אבל כאן לא שייך דבר הזה שיש עליו עוררין לדבר הזה המחזיק שהביאם לכאן והם באו עבור זה להעיד להחזיק המחזיק בהבית ודמי לענין שור שחוט שיש מי שיסיתוהו לזה ולא דמי למודה מעצמו שמודה בה רבי יהושע ולא הוה כא הפה שאסר: ונכון מאוד לבאר ולומר דהטור פליג על הר"ח במאי דמצאנו שפליג התומי' על השו"ע דהנה הרבה יש לדקדק לפי מה שהקדמנו דדברי ר"ח עצמם הוא במאי דסיים התו' בשמו דהפה שאסר הוא הפה שהתיר ומשם ואילך המה לשון תוס' והנה הרמב"ן אסברא לה לסברת הר"ח וז"ל פירוש לפירושו מטעם דאי בעי שתקי וכמו שהעתקתי לשונו לעיל וכן ראיתי בהמרדכי שסיים על פיר"ח מטעם דאי בעי שתקי והתו' כתבו על דברי ר"ח וזה לשונם דאי בעי אמרי לא דיירנו ביה ולכאורה דבריהם מחוסרין הבנה וסברות רמב"ן ומרדכי יותר מקובלים בכוונת ר"ח דהפה שאסר משום דאי בעי שתקי אבל התו' דכ' דהוה אמרי לא דיירנא ביה הוא דבר שפתים אך למחסור ולמה להו כלל אמירה הואיל ושתיקותם יפה להם: אמנם נראה שהדין עם בעלי התו' שהוכרחו להארכת לשונם כי אף שענין הפה שאסר האמור בלשון ר"ח נאות מאוד לפרשו על שתיקה וכנ"ל מ"מ היה קשה להתו' מה זו שתיקה דהוה שתקי אינהו אף דשתקי אינהו מערער מי הוה שתיק להו דזה פשיטא דהמערער בא בטענה ואומר שדה זו שלו הוא ותובע להמחזיק שיחזור לו השדה וכל הפירות שאכל עד היום הזה והמחזיק אומר להמערער איך ששדה זו היא שלו וכבר השכירה לשוכרים ולקח מהם אגרא שלשה שנים נמצא שהמערער בא בטענה לתבוע לשוכרים הללו השכירות כי הדין הוא אף שסילקו מחוייבים לסלק למערער פעם שנית ואף שאינו יודע אם דרו השוכרים הללו והוה טענתו שמא מ"מ הא הוא שומע זאת מהמחזיק והוה טענתו ברי שהוגד לי מפי המחזיק שאתם דרו בביתי אך לסברות השו"ע אשר מבואר סו"סי ע"ה סעיף ך"ג בתובע ע"פ עד בספק ואפילו אומר הוגד לי מפי אחרים מפי נאמן או קרוב יכול להשביע להנתבע אפילו בטענת ספק ומסיק שם הרמ"א דאף שקרוב ג"כ מהני אבל אם שמע מפי שהוא נוגע בעדו' פטור משבועת היסת והוא מתה"ד העתיקו הש"ך שם ס"ק פ"ד ע"ש וא"כ לא קשה כאן מידי ואין טענת ברי להמערער להשוכרים כלל אף שבא עליהם בטענה ששמע מאת המחזיק שדרו שם הא המחזיק נוגע בדבר ולמענו הוא אומר כך בכדי שיהיה מוחזק וגם בכדי שיהיו השוכרים נתפסים בתשלומי שכירות (ולפנינו נאריך בזה) וא"ב לפי פסק הרמ"א אינו יכול להשביע המערער להשוכרים בטענה ששמע מהמחזיק ועדיין יש להם פה להשוכרים הללו לטעון ולומר לא דרנו בה כלל ואינו יכול המערער להשביע אותם וזהו סברת הר"ח שאומר שיש להם מגו דאמרי לא דרנו אבל ראיתי בתומים סי' קכ"א ס"ק יו"ד האריך בזה וחולק על בעל תה"ד ומסיק ראיה לדבריו מדברי הרשב"א ומסיים ונראה ברור לדינא דיש להשביע אפילו בשומע מנוגע דלא כהרמ"א הנ"ל ולסברתו בוודאי נסתר סברות ר"ח מעיקרא דהוו שפיר נוגעים בדבר עבור תביעות שכירות שתובע אותו המערער ע"פ מה ששמע מהמחזיק שדרו שם ומגו ליכא כאן דאילו היה אומרים לא דרנו מחוייבים לשבע לסברות התומים ע"פ הרשב"א והוה נוגעים כמו שהעלה התו' דבתר דתיקון היסת ליכא מגו דפרענו משום זה ועפי"ז דוחה בטוב הטור סברות ר"ח ולתוספת ביאר מבאר הטור לומר דאף דבעלמא הוה הדין כתה"ד שהביא הרמ"א דבהוגד לי מפי נוגע אינו יכול להשביע וא"כ אף שהיה נשמע הדבר להתובע מפי נוגע ואח"כ בא הנתבע מעצמו והודה לו שייך ג"כ הפה שאסר הוא שהתיר ולא נקרא עדיין שור שחוט מה ששמע התובע מן הנוגע אחרי שאין לו דררה וטענה להשביע את הנתבע וקורא אני עליהם אילו שתקו לא היה עליהם מעוררים כמו שכתב רש"י באריכות בענין פירושו לשור שחוט ע"ש דכל זה שייך כשבאו בלי שום סיבה אבל כאן שעיקר עסק ביאתם יש כאן עילה וסיבה שבאים להעיד להחזיק להמחזיק וגם המערער ששמע כבר מהמחזיק שדרו שם בפשיטות שיש להמערער כח תביעה נכונה להשביע להשוכרים וליכא כאן מגו כלל כסברת הטור וזהו כוונת התוספות דאי בעי אמרו לא דרנו והוה פטור