גליא מסכת חלק א כג

בתביעותן וטענתו דוודאי יש לו דרך גביה וכמו שתובע לחבירו מנה שלי נתערב במעותיך משא"כ בספק ויבם אינו ברי בתביעותו אף שיש לו ממ"נ לא יודע מאיזה כח הוא בא ממיתנא או מיבם ע"ש. ועיקר ההפרש הוא דבספק ויבם אין לתובע חזקת מרא קמא רק שבא לזכות מירושה ואינו יודע על איזה נכסי בא לזכות ובשתי טענות בא ועל כ"א מהן אומרים אייתי ראי' ועיין ברש"י דף ל"ז. אבל גבי אבידת דרך יש לו חזקת מרי' קמא ובא בטענה ותביעה אחת. ודומה לנתערב מעות שלו במעות חבירו: וא"כ לפי דמיון נימוק"י שעסק אדמון הוה כמו שתובע מנה שלי נתערב אצלך שפיר מתעורר כל דברי תמיהות הנתיבות על דעת רבנן מ"ט ומאי סברתם דיאכל הלה וחדי משום דאינו ניכר ובביצה דף ל"ח ע"ב איתא הרי שנתערב קב חיטין שלו בעשרת קבין של חבירו יאכל הלה וחדי ע"ש: ובסי' כ"ה מסיק נתיבות לתרץ מבוכה זו וז"ל וצריך לחלק דדווקא בגזלן ונגזל שידוע לשניהם רק שהגזלן זוכה במה שמשקר לפני ב"ד והנגזל אינו יכול לברר משא"כ כאן שהוא ספק לשניהם ונראה לב"ד דזהו מלתא דלא עבידא לגלוי עכ"ל ונראה דהוא מפרש דענין אדמון ורבנן מיירי דשניהם טוענים ספק ובספר הפלאה ראיתי שמפרש שבעל דרך טוען ברי ומאריך בזה אבל לדעתי נראה דמשמעות הלשון שטוען שמא שאף הוא אינו יודע דהא נקט ואבדה לו דרך ולדברי הפלאה הי' לו לומר שהלך למדה"י והחזיקו בעלי שדות בדרכו אבל השתא משמע שנשכח ונאבד ממנו ע"י הליכתו למד"ה ברוב ימים הכל נשכח ועוד נראה דאף בעלי השדות משמעות שלא במרד החזיקו אלא אף שהמה לא הלכו למד"ה אלא אפשר שהמה אינם בעולם עכשיו ובזה ניחא דנקט בארבעה דאתו מכח ארבעה או ארבעה דאתו מכח חד ולא נקט סתמא ארבע בני אדם הקיפו וראיתי בהפלאה דקדק זאת אבל לדברינו דנקט בגוונא שאף המחזיקים טוענין ספק כמו התובע שאבדה לו ובזה לא קשה מידי מה שחקר בהפלאה למה לא נימא טעמא דאדמון אפילו בארבעה רק דבעה"ד טוען ברי וברי ושמא ברי עדיף ע"ש: אך בגוף המבוכה אשר הרעיש הנתיבות אינו עולה תרופה מחמת שהספק כאן לשניהם וכמו שפשוט להנתיבות כשאחד מהארבעה בני אדם גזל שדה או פרה רק שלא נודע איזה מהן אם קנה אדם אחר לכל השדות מחוייב להחזיר לנגזל. א"כ מה לי שקונה אצל ארבעה אנשים עצמם או שמתו כל האנשי' וקונה אצל היורשים אף שהיורשים אינם יודעים כלל מי מאביהם היה הגזלן אף שהנגזל ג"כ מת ויורש שלו תובע לזה הקונה כל השדות ראוי להיות שהקונה אשר גזילה נמצא אצלו בוודאי מחוייב להחזיר דהא שדה תמיד בחזקת בעליה גם מה דמסיים עוד סברא בנתיבות דנראה לב"ד שהוא מילתא דלא עבידא לגלויי' ודימו זאת למש"כ הרא"ש פ' המקבל סימן מ' לחלק בין ספק הנכתב בשטר שכירות שנים עשר דינר לשנה דינר לחודש ובין ספק דהוה כתב שנין סתמא. משכיר אומר שנים ושוכר אומר שלש' דהתם קרקע בחזקתו דהאי ספק לא עבידא לגלוייא אבל ספק זה אם היה השכירות שנים או שלש עביד לגלויי ע"ש אבל נראה דכאן בדרך קרוב שעביד לגלויי על ידי שכינים שזוכרים והרבה עדים מבני אדם מצויין שיודעין וזוכרין: וראיתי בסי' קמ"ח לא ניחא ליה לנתיבות בעצמו דבריו והביא שם דבריו מסי' ך"ה ומסיים וז"ל ומ"מ נראה דלא שייך קם דינא רק דבמקום דבהתירא אתי לידי' כמו בספק ויבם וכן בענין סי' רס"ח דזכי בהתיר' בדין ב"ד משא"כ במקום דבגזילה ואיסורא בא לידו נראה בזה לא שייך קם דינא ואף טעם יאוש האמור בתרומות הדשן על ענין קם דינא לא מהני רק בדאתי בהתירא לידו: עוד מבוא הנתיבות בסי' קמ"ח להקשות קושיא עצומה למאי נקט המשנה שאבד לו דרך היה לו לומר רבותא יותר שנאבד לו שדה אחרי שהלך למד"ה והיו לו שדה בין ארבעה אחרים והגיעו וצרפו שדה שלו לשדות שלהם וא"י לאיזה שדה נצטרפה גם הביא שם קושית התוספות דפ' החולץ שהקשו בארבעה שקנו מחד ליהדר חד דמי דרך ותירוץ תוספות דחוק עכ"ל שם ויצא לתרץ בדבר חדש וז"ל לכן נראה דדין זה אינו אלא בנאבד לו דרך דהיינו שגוף הקרקע הוא של אחר רק שהיה לו שעבוד וחיוב על בעל הקרקע ליתן לו דריסת הרגל דמבוא' במגיד ה' שכנים דזה לא הוה רק שעבוד בעלמ' וכיון דאינו יודע על איזה מהמוכרים יש לו שעבוד זה שיהי' מחוייב להניחו לילך דרך שדיהו גם על לוקח מהן אין לו שיעבוד דכיון שהגוף של בעל הקרקע רק עליו שיעבוד שיניחו לילך כשיצטרך דמי' למבואר בסו' סי' מ"ט דיוב"ש שקנה מיוב"ש שדה אעפ"כ אינו יכול לגבות מהלוקח כמו שלא יכול לתבוע המוכר משום שאין עליו תביעות גוף קרקע רק שעבוד וממילא יתורץ קו' תוספות דהחולץ דהאי חד שמכר לארבע' פטור מלשלם דמי דרך דהוה מזיק שעבוד של חבירו ואפשר שהיה דוחק להתו' לאוקמי בהכי לכך תירצו באופן אחר כו' ע"ש עוד באורך הנה מה שנראה אצלו ענין זה לחדש לפרש ולעשות אוקימתא שאין לבעל הדרך זכות בגוף הקרקע כלום רק בדריסת הרגל שיהלוך בה לשדה שלו לדעתי אין זה חידושא כלל דכן הוא שורש הלשון של דרך האמור בכל הש"ס וראיה מפורשת בסוף פרק המוכר את הבית מפורש ברשב"ם בקונה בור ודות בחצר חבירו עם דרך לאותו בור ודות ואם נפלה הבור ודות הפסיד זה את הדרך ואין לו רשות לבנות מחדש הבור ודות וע"ש בסו"ס קע"ג באחין שחלקו ונפל בור של א' מהם בחלקו של שני ממילא יש לו דרך אם נחרב הבור אף שגוף מקום הבור שלו מ"מ הפסיד הדרך אלא צריך לקנות לו דרך מחדש ע"ש וביותר מבואר ב"ב דף צ"ט והובא בסימן קס"ט בגינה למעלה מגינת חבירו החיצון זורע הדרך ע"ש עכ"פ מבואר שעיקר שורת לשון דרך בכולהו תלמודא הוא רק הליכות דריסת הרגל ואין לו זכות בגוף הקרקע כלום וא"כ איך כ' שהיה דחיקא מילתא להתו' לפרש כך אולם זה אמת וברור אצלי אף שנראה באמת אף כאן אין לבעה"ד בגוף הקרקע כלום ואפשר אם נשתדף שדה שלו לגמרי ואינו ראויה לעשות פרי הפסיד זה דרכו ולא נשאר לפניו שום זכות כלל אבל מש"כ שבעה"ד אין לו רק תורת שעבוד ולפיכך דימהו למי שיש שטר חוב על ב' יוב"ש אף שקנה א' שדות של חבירו אינו יכול לגבות הואיל ומהמוכר אינו יכול לגבות אף לוקח פטור ולכן לא קשה ממאי שהביא מהש"ך דדווקא גבי שט"ח על יוב"ש הוה דינא הכי ולא בגזילה שגזל א' משניהם ואינו ידוע איזהו משו' דהתם התביעה על גוף הקרקע ואם לקח א' השדות מחבירו הנגזל גובה ממנו וגבי דרך הוה שעבוד משו"ה דומה לשט"ח ולא לגזילה: ואין דמיונו עולה יפה כלל כי ענין זכות דרך אין לו לדמותו לשורש שעבוד כלל רק שעסק זכות דרך נקרא חזקה בגוף הקרקע ולא שיעבוד דזה ברור דקייל"ן הקדש מוציא מידי שעבוד כמבואר בסי' קי"ז שאם לוה הקדיש נכסיו איפקע שעבודו של המלוה ולא מצי גבי מיניה אבל אם הקדיש בעל השדה את השדה ולבעל הבור או בעל הדות שיש לו דרך לבור או לדות שלו וודאי שאין ההקדש מפקיע את זכותו ונשאר דרך שלו בשלימות אף כשיפול הבור אינו נשאר לו דרך כלום אעפ"כ כל זמן שהבור קיים המקום מושכר לו ושכירות ליומא ממכר הוא מכש"כ זה שיש לו דרך לשדהו שאם אין המקום נמוך להיות מצוי לשטוף המים את השדה ולא ישתדף השדה לעולם א"כ הדרך שייך לו קנין עולם לעולם ונקרא גוף הקרקע של הדרך שלו: ואמרתי לבאר עוד כמו שמחלק הש"ך בין מוציא שט"ח על ב' יוב"ש ובין גזל א' משני יוב"ש כמו כן נראה גבי מה דאיתא סוף ב"ב קע"ד דההיא דיינא דאחית למלוה לנכסים של לוה קודם שתבע ללוה עצמו והעבירו אותו דיין ומפרש שם רבא הטעם דנכסי אינון ערבין כמו דאין תובעין ערב תחילה כמו כן הנכסים. ורבא לשיטתו דפליג בבכורות ג"כ על ר' ירמיה גבי ב' יוב"ש ע"ש דמסיק ג"כ מטעמא דנכסין ערבין. ורשב"ם מפרש שם דכמו שאין מזלזלין לערב כמו כן אין מזלזלים בנכסים דילמא יסלק במעות ע"ש. וכ"ז שייך גבי הלוא' אבל גבי גזילה ראוי להוריד הנגזל אף קודם תביעה להגזלן הואיל ותביעתו על גוף הקרקע ולא שייך ערבות וכן נראה נמי בתביעות דרך שמברר התובע יכולין להורידו קודם תביעתו לבעל השדה עצמו דהוה תביעה על גוף הקרקע ולא שייך טעמא של רשב"ם שמא יסלק במעות: ומעתה נשאר מבוכה שחקר על דברי רבנן למה לא יתנו דרך האי חד שקנה מארבעה הואיל וגזילה אצלו הוא ולא עצר בעל נתיבות במילין עד שכ' שלא יאמר כן אלא המתעקש ואוהב עול ואמרתי להסר עקשות פה ושלא ישכון באהליהם עולה וגם קו' התוספות על ארבע שקנו מחד דליהדר האי חד דמי דרך יתורץ לנכון: עוד הקשתי על סברת הנתיבות במה שכ' דכל האי דינא הוא דווקא גבי דרך דלא נקרא רק שיעבוד אבל היכא שהיה לו תביעה על גוף הקרקע הי' מחוייב להחזיר דרך אם כן איך היה סבר אביי לדמויי האי עניינא דאמר דיקלא לברת למתניתין הא שאני מתניתין דהוה רק שיעבוד אלא מוכת דאף במשנה לא הוה שיעבוד רק תביעות גוף קרקע כמו דיקלא וזה ברור: ועל מה דמתרץ התוספות על חד שמכר לארבעה דיכול לומר לא מכרתי אלא מה שיש לי בה יש לחקור טובא וראיתי במוהרי"ט בחידושיו לכתובות הביא האמור בפ' הזרוע המוכר בני מעיים הלוקח נותן מתנות לכהן ואינו מנכה מן הדמים דמידע ידעי שמגיע המתנות לכהן ואם מכר במשקל מנכה מן הדמים ומסיק לתרץ דמוכר אומר אני רק גרמא בניזקין ועם הקונים לא מצי לאישתעי דינא ונראה דבמוכר לארבעה כאחד וודאי מצי מפיק מינייהו והכא במוכר בזה אח"ז עכ"ל: ולדבריו קשה איך הוה ס"ד לדמויי לעניינא דדיקלא לברתא דהא התם לא הוה בזאח"ז ובאמת חקירת מהרי"ט חזקה מאוד דאם מכר זה האחד השדות לארבעה במידה בחבל ודאי דומה למוכר בני מעיים במשקל וראוי היה שהמוכר מחוייב להחזיר דמים מה שלקח עבור מידת הדרך ואף אם מכר סתמא בלא מידה יש לחקור אם הי' ידוע להלוקחים מעסק תביעות של בעה"ד בזמן שלקחו השדות אזי שייך סברת התוספות דיכול לומר לא מכרתי אלא מה שיש לי בה אבל אם לא היו יודעים הלוקחים וודאי קיבל המוכר הדמים בשלימות אלא מסתמא איירי שעירעור ותביעות בעה"ד היה ידוע מקודם המכירה ובזה שפיר אין תביעה להמוכר ומסתמא עיקר תביעה שייך על הלוקחים כמו שהכיר שאינו שלו ולקחה ובזה היה נראה לכאורה דברי מהרי"ט כשקנו כולם כאחד חל עליהם חיוב דמי הדרך בכללם לסלק כ"א חלק כחלק וכבר הקשיתי מהא דס"ד דאביי לדמויי לענין דיקלא לברתא ועוד קשה דלא משתמיט בגמרא ופוסקים לחלק בזה כמו דמחלקינן בפ"ק דב"ק גבי לוקח עדית ובינונית וזיבורית דמחלק שם בין לוקח בבת אחת ובין בזה אחר זה ומוכח דאין כאן שום חילוק כלל ואף אם לקחו בזה אחר זה אפשר ראוי לומר שאחרון נתפס בחיוב הזה כמו שהמוכר היה לדחות למקום שירצה וראיתי בנתיבות שמאריך בענין זה בענין דיקלא לברת והיה מסויים ונשכח עיין שם דמסיק הקונה באחרונה נתפס: ועתה אבאר עוד שארי דקדוקים נכונים אשר מצאתי בסוגיא זו. הנה מקשינן שפיר קאמר אדמון ופרש"י דקס"ד דאיירי שכל השדות המה של אחד והקשתי ומצאתי כך בשיטה מקובצת מאי פסיקא לתלמודא דאיירי בחד דילמא איירי בארבעה והכי הוה ליה להקשות אי בחד מ"ט דרבנן ואי בארבעה מ"ט דאדמון והשיטה מקובצת מתרץ בדוחק ועוד קשה דעל אוקימתא דס"ד בחד אמר שפיר קאמר אדמון ועל אוקימתא דמסיק בארבעה מקשה מ"ט דאדמון ולא אמר שפיר קאמרי רבנן וכפי הנראה דהאי לישנא דשפיר קאמר אין הקושיא חזקה כ"כ וזה לא שייך אלא במילתא דתליא בסברא רק שיש קצת