גליא מסכת חלק א כב

מצאתי דבריו ריש ב"ק במלחמות וכך הם דברי נימוק"י כאן בהחולץ וז"ל רמב"ן שם וסוגיא זו אינו דומה לסוגיא דכתובות דהתם הכא קאמר אתינא מכח ד' דלא מצית לאישתעי דינא עמהם הילכך כדינייהו דיינינן ליה ומהדרנא שטרא לאו דווקא אלא מראה מקום הוא לו שאם יבואו בעלי' ראשונים וישתעי דינ' לא מצית גבי מידי השת' נמי דינא דידהו אית לי"ע"ש בנימוק"י רק דרמב"ן ונימוק"י אסברה לה האי סברא דאהדרי שטרא משום דמה מכר ראשון לשני כל זכו' שתבוא לידו בימה מה שהוא שלו ודאי בין ביומה שזכה בו מחמ' ספק עכ"ל נימוק"י ומסיים הרמב"ן שזה דומה למאמר רבא שם בפ"ק דב"ק לקמן כה"ג דמה מכר וכו' ע"ש אבל ראיתי בתשובת מיימוני ספר קנין סימן י"ד דדחה האי סברא דהקשה שם מאי איצטריכו רבנן לטעמא דמהדרו שטרא לימא מה מכר ראשון. ועוד מ"ט דאדמון אטו לית ליה מה מכר ראשון כו' ותירץ הני מילי דאית לי' לראשון זכות וודאי אבל התם ראשוני' לית זכות וודאי רק דכל אחד מצי מדחי אחברי' ע"ש: אולם קוטב הדברים אשר ביארנו נכונים יותר כי עיקר שורש טעמא דרבנן משום קם דינא ועסק מהדרינא שטרא בא ליפות ולחזק כאן האי סבר' דקם דינא וכמו דאסברוה להאי סברא התוספות סוף כתובות וז"ל דזכות הבא על ידו הוא יכול להפקיע ולהעמידו בזכותו שהיה לו קודם שבאו לו אלו השדות לידו ע"ש: ושורש ומקורן של הדברים הוא ענין קם דינא רק שמיפה ומחזק האי סברא דכאן ראוי לומר טפי קם דינא דמעיקרא יותר מהדר דינא משום דכל זכות דהדר דינא שיש לתובע הוא בא ע"י מעשה של הנתבע שקנה השדות מארבעה ראשונים ושפיר קטעין אין לך לבקש זכות לך ע"י מעשה קנייתי ואת מעשי אני יכול לבטל ואחזיר שטרות למרייהו ולכן ראוי להיות קם דינא וכבר הארכנו טעמא דמלתא דמצריכין הכא לחזק את העיקר דקם דינא משום דאף ענין הדר דינא התם חזק מאוד בחד טענתא אבל בסוגיא דב"ק לא שייך שם ענין דקם דינא דמעיקרא דאדרבא מעיקרא אשר היה העדית אצל המוכר היה זכות לתובע ליקח עדיות ולכן חקרו שם סברת לכי תיהדר משום דאין זכות לנתבע רק מהדרינא וניחא נמי דלא קשה מה שחקרו תוספות סוף כתובות מאי שנא דהתם אמרינן לכ"ע מהדרינא שטרי וכאן פליג ר' ירמיה ואדמון דשאני הכא דיש טעמא דהדר דינא בחד טענתא כדפירש רש"י משום הכי סובר אדמון דעדיפא מקם דינא ומהדרינא שטרא אשר יש זכות להנתבע וראיתי בשלטי גבורים סוף כתובות בחד דאתי מארבעה דפליגי אדמון ורבנן איירי דווקא שהיה אבידת הדרך בזמן שהחזיקו הארבעה אבל אם לא נעשה אבידה רק בשעה שקנה האי חד מודו רבנן ע"ש ולכאורה אם נימא דטעמא דמהדרינא עיקר לא הי' מהראוי לחלק בזה הואיל ועכ"פ בזמן שבעל הדרך תובע כעת את הדרך אבוד המקום ממנו וסברות מהדרנא שטרי למוכרים יש להאי חד תמיד ולפי דברינו דעיקר ענין דאמרו כאן מהדרנא שטרא הוא לחזק את עיקר דקם דינא וכ"ז כשנעשה מעשה אבידת הדרך מכבר בשעה שהחזיקו הני ארבעה ורוצה האי חד לקום דינא דמעיקרא ומחזק עצמו ע"י זכות דמהדרנא ואבטל מעשיי שלא יבוא לך זכות ע"י מעשיו אבל כשלא היה אבודים מעיקרא לא שייך זה: ועוד יש לחקור נפקא מיניה אם ירש חד מארבעה אשר ענין זה דומה לעסק ספק ויבם דסברות קם דינא שייך שם וכאן נמי אף שהוא יורש שייך קם דינא אך סברות מהדרנא לא שייך בזה כמו שלא שייך גבי ספק ויבם. וסברת דרכי גבך חזקה היא דהא חד טענתא לכוצ"ע טובא בחד דאתי בירושה מארבעה איך נדיינו ועיין בש"ך ס"ק ב' באם מתו המוכרים ורוצה למילף מסי' קי"ט וחלקו עליו קצות החושן וגם נתיבות משפט ע"ש וקצות חושן מצא ראיה לדבריו מתשובת רמ"א וכתב שנעלם זה מש"ך. אבל אני רואה בעצמו עשה ציון בס"ק א' לאות' תשובה ע"ש: ועכ"פ אם מכרו הארבעה ומתו הדין עם קצה"ח והנתיבות משום דהא שייך התם קם דינא וגם סברת מהדרנא וכמו שביארנו יסוד הדבר דכל מעשה שנעשה ע"י הנתבע אין להתובע לעשות מזה זכות לעצמו אך ביורש דומה ממש לספק ויבם שבא ג"כ בכח ירוש' דמשמ' ומפורש בתלמודא דלא שייך התם סברות מהדרנא שטרא וצ"ע טובא עיין בסמ"ע ס"ק ב' דמפרש דכאן לא שייך לומר לכי תיהדר דהא יש לו ריוח שיקבל דמים מהמוכרים ע"ש ודבריו תמוהים שדוקא להתובע צריך להיות ריוח ולא לנתבע וכבר תמה ע"ז בקצה"ח ובאמת בלא"ה דברי סמ"ע תמוהים איזה ריוח יש כאן לנתבע הא אף לנתבע ליכא ריוח כלל רק יקבל מעות שנתן: וע"פ עיקרי דברים הללו אשר בארנו ההפרש הנמצא בין ענין ספק ויבם ובין ענין אדמון ורבנן דבשניהם הוה עיקר הטעם משום קם דינא והדר דינא רק דגבי אדמון ורבנן שני הענינים חזקים כסברות המחזקות אותן וממילא בכל מקום אשר נמצא ענין הדר דינא בערך ענין הנמצא באבידות דרך שתובע את זכותו בחד טענותא וענין קם דינא לא יהיה סברא לחזקה היה מהראוי דכ"ע מודו בזה ולפיכך צריך לעיין הטיב בכמה ענינים בתלמוד אשר נמצא דוגמא לענין קם והדר דינא: הנה כפי הנראה האי ענין דיוב"ש שקנו שדה בשותפו' או א' קנה שדה מחבירו אשר העירותי לעיל שם לחקור עיקר דקם והדר דינא כפי הנראה אחד שקנה שדה מחבירו ממילא ענין הדר דינא הנמצא שם ע"י ממ"נ שנעשה עכשיו להתובע אפש' שדומה לענין הדר דינא דספק ויבם דהוה שני טענות אם ליוב"ש זה או לאחר ואינו דומה לענין הדר דינא דאדמון דדרכי גבך שהוא חדא טענה וענין קם דינא הנמצא שם יש סברא לחזקה ע"פ ענין מהדרנא שטריה וא"כ ענין קם דינא הנמצא שם יכול להכריע לזכות הנתבע יותר מענין הדר דינא שיש לזכות התובע: עוד מצאתי בפ' הזרוע קל"ב דבכור שנתערב במאה בזמן שמאה שוחטין כולן פטורין ממתנות ומקשינן וליתי כהן בממ"נ אי בכור הוא כולה דידי ואם לאו תן לי מתנות וקשה נימא קם דינא דהא עיקר חיובא דמתנות הוא אחר שחיטה ולא מקודם א"כ נימא קם דינא ומענין תביעת בכור לא הי' יכול הכהן לזכות ואחרי ששוחטין אותו אף שיש ממ"נ השתא לכהן על תביעת המתנות לא נימא הדר דינא וכמו דאמרינן בספק ויבם דלא מצי תבע האי פלגא דשקיל מעיקרא ע"י ממ"נ מטעם דקם דינא וצריך לחקור שם דמהדר שטרא לא שייכא שם. וא"כ אי נימא דמה שתובע הכהן המתנות נקרא חדא טענתא ניחא דממילא ענין הדר דינא חזקה כמו דרכי גבך דאבידת דרך וקם דינא דהתם אינו חזקה כ"כ וצ"ע בזה וכן יש לעיין בענין האמור בכתובות צ"ד ע"ב בענין ב' שטרות חד ניסן סתם וחד בחמשה בניסן דהאי דניסן סתמא לא מצי לטרוף אפילו מאייר אם לא שיקבל הרשאה מבעל השטר שהוא חמשה בניסן ויבא לטרוף ממ"נ או מחמת עצמו או ע"י השני ע"ש: ויש לחקור למה לא נימא קם דינא דמעיקרא ולא יועיל האי ממ"נ שנעשה עכשיו וכן בפ' יש בכור גבי ב' כהנים שלקח פדיון ומת א' מהבכורים ואפילו כהן א' שלקח אם כותבין הרשאה גובין מן הכהן ממ"נ אם שייך לומר שם קם דינא ואפשר לומר דהתם מיקרי חד טענתא כמו דרכי גבך וענין קם דינא אינה חזקה התם דלא שייך סברת הדרנא שטרא וצ"ע: ו במשנה סוף כתובות דף ק"ט ע"ב מי שהלך למדינת הים ואבדה לו דרך שדהו אדמון אומר ילך לו בקצרה וחכ"א יקנה לו דרך במאה מנה או יפרח באויר ובגמרא קא שקיל וטרי עד דמסיק רבא לאוקמיה פלוגתייהו בחד דאתו מכח ארבעה כו' הנה בסוגיא זו ראיתי כמה הערות שהעירו התו' ולא מצאו תירוץ נכון מלבד מה שראיתי שהעירו הפוסקי' והמפרשים עוד מצאתי כמה דקדוקים והערות עצומות כאן ולא ראיתי בכל המפרשים ענין נכון להספיק להשקיט כל המבוכות והערות הללו אשר נמצאו בסוגיא זו עוד ראיתי שעל סברות רבנן קרא תגר בספר נתיבות משפט ואמר שאין זה נתיבות משפט לפרוח באויר ולא יאמר כן כי אם המתעקש ואוהב עול ע"ש: ות"ל נתגלה לפני ענין עמוק ונפלא לפרש תוכן כוונת סוגיא זאת עד אשר ישקטו כל הערות ולא ימצאו שום מקום לפקפק שום דיוק ודיקדוק בסוגיא וע"ז ראוי לומר דוד גליא מסכת שבעז"ה גליתי מקור נאמן ואמיתי בשמועה זו: ואבאר מקודם כל הקושיות והדיוקים הנמצאים כאן: ביבמות ל"ז ע"ב הובא שם סוגיא זאת והקשו שם התוספת בארבעה דאתו מכח חד ליהדר ההוא חד דמי קצרה ותירוצם דחוק כמו שכתב בנתיבות מלבד שנבאר לקמן מה דקשיא לן על תירוצם עוד נאריך מה שתמה בעל נתיבות להרעיש על מילתא דרבנן שמיאנו לתת לו דרך והאריך בסימן כ"ה בסופו שם בכללי התפיסה והוכפל דבריו במקומו בסי' קמ"ח סק"א ולפום רהיטא אוסיף אף אני מיא וקימחא על דבריו דעיקר טעמא דרבנן אף שהוא חד שקנה מארבעה ודרכו של התובע אצלו הוא מ"מ טוען הנתבע אי שתקית כו' ואסברא לה נימוק"י בפ' החולץ וגם הרמב"ן במלחמות ריש ב"ק כתב כך דאין שורש אי שתקי' האמור כאן דומה לריש ב"ק אלא דעקר הענין כאן משום דבא מזכותן של ראשונים המוכרים לו ומה מכר ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו וכמו שלא היה יכול לזכות מראשונים והרמב"ן מסיים שם שהוא כמו דאמרינן שם ב"ק דף ח' ע"ב דמה מכר ראשון לשני כל זכות כו' ע"ש והקשה ע"ז בנתיבות דאינו דומה לעניינא דהתם דבשלמא התם ע"פ הדין הוא הזכות אצל הראשון אבל כאן הטעם שאינו יכול התובע להוציא מהראשון הוא משום שאינו יכול לברר וכיון שהוא יודע האמת שדרכו גביה מהיכא תיתי לא יחזור דא"כ אם גזל ראובן קרקע משמעון ולוי יודע ועד בדבר ולא היה יכול שמעון להוציא מראובן מחמת שאילו שני עדים ואח"כ קנה לוי אותו שדה מראובן וודאי דאינו יכול לומר מה מכר ראשון כל זכות כו' ולקחתי כל זכות שהיה לו וכיון שמראובן אין אתה יכול להוציא גם ממני לא תוציא מטעם אי שתקית כו' והא וודאי ליתא וב"ב דף ל' אמרינן ואת מי לא קמודית כו' ע"ש ולא מהני שם סברא דאי שתקית וע"כ מטעם שהוא יודע ע"ש ובסי' קמ"ח מאריך יותר והיה להנתיבות להביא ראיה לדבריו מדברי תשובת מיימוני לספר קנין סימן י"ד דראיתי שם שהקשה למה לנו טעמא דאי שתקות היה לו לומר מה מכר ראשון כו' ותירץ דזה לא שייך אלא בזכות שיש לראשון ע"פ דין וודאי ולא במה שאין לראשונים זכות ודאי רק מחמת דהוה ספק כל חד מצי מדחי ליה ע"ש ובסי' קמ"ח כ' עוד וז"ל הואיל וקרקע אינה נגזלת והרי בין שדות של האי חד שקנה מהארבעה יש בשדותיו שדה א' שאינו שלו למה לא יתחייב להחזיר ומה בכך שקנה זכות מהמוכ' אטו אם א' קנה הרבה בהמו' מהרבה בני אדם ויבואו עדים שבהמה אחת גזולה רק שאין מכירים שנתערבה ביניהם וכי לא יתחייב להחזיר כיון שדבר שאינו שלו מעורב בשלו כו' ועוד דהש"ך כתב בסוף ספרי תקפו כהן דאם יוסף בן שמעון א' גזל שדה מראובן וראובן יש לו ראיה בעדים רק שאין מבורר איזה יוב"ש גזל ואח"כ מכר יוב"ש א' כל שדותיו ליוב"ש השני יכול ראובן להוציא שדה אחת אף דראובן אינו יכול לברר מי זהו הגזלן ואיזו שדה וראיה מבכורות מ"ח ע"ב גבי הוציא שט"ח על שני יוב"ש אף שא' קנה שדה מחבירו אינו יכול לבוא עליו בממ"נ דנכסי דב"נ ערבין אינון משמע במקום שיש לו תביעה על גוף הנכסים ולא שיעבוד חוב יכול לגבות גוף השדה בממ"נ והשדה בחזקת מריה קמא היא ובחד דאתי מארבעה דומה ליוב"ש שגזל ומכר לשני דראובן יכול להוציא ולא יכול לטעון קניתי כל זכות ראשון וכן הוא ג"כ מסברא דאטו משום שאינו יכול לברר איזה שדה הוא שלו יאכל הלה את שאינו שלו וחדי דהא אין אדם מוכר דבר שאינו שלו ולא יחלק בזה כ"א המתעקש ואוהב עול עכ"ל: והיה לו להנתיבות לחזק דבריו מלשון נימוק"י דפ' החולץ איתא שם על דאמרי' דר' אבא דסובר בספק ויבם קם דינא מצי סבר כאדמון והתם טעמא דאדמון משום דטוען דרכי גבך וז"ל נימוק"י דברי