גליא מסכת חלק א קפה

חוב רק על לוה לבדו דהא איהו ניהו קמוזיף ושקיל הני זוזי וממילא על לוה לבדו איתרבו הני ריבית. וערב פורע מה שאיתרבו על לוה בין קבלן ובין ערב סתם ע"ש ברשב"א והעתקתי לעיל דבריו והנה מצד הדין והיושר דברי סברות רשב"א נכוחים וישרים לאיש הולך בטוב ובישר והיינו כשישראל הוא מלוה המעות אבל בכותי המלוה אשר אצלו העקוב למישור ומסתמא הערב אמוד ובטוח אשר בלעדו אינו רוצה לעשות ההלואה וניתן עיניו בבעלי כיס ואינו מקיים ועשית הטוב והישר וממילא קובע עיקר ההלואה מתחילתו למיזל ולגבות מעות הללו מן הערב ומסתמא לוה זה אינו אמיד ובטיח והא ראיה שאינו רוצה להלות לו בלא ערב ומכל מקים כשמלוה היא ישראל אשר מקיים שמר תם וראה יושר ודאי מצד היושר לקבוע עיקר תשלומי החוב על לוה דהוא קמוזיף ושקיל הזוזי כמש"כ הרשב"א בתשובה וזהו נמי סברות הרשב"א שהבאתיו בה' ערבות מהב"י סימן קכ"ט דבהגיע זמן ורוצה לוה לסלקו אינו רשאי לתבוע כלל הערב הקבלן. ואף זאת כשאין ללוה רק זיבורית מחוייב לקבל מהקבלן ג"כ זיבורית: אך כותי שלא היה ישר הולך ועקוב למישור אצלו ודאי נותן מתחילה עיניו בבעלי כיסין וקובע כל עיקר גביות החוב על קבלן לבדו וזה ודאי שכותי לא הי' נוהג בדינים הללו שהזכרנו בשם רשב"א מה' ערבות הנ"ל ומדוייק מאוד כפי שגורס רש"י וכיון דעובד כוכבים ומזלות בתר ערבא אזיל והשמיט מה דאיתא בתלמוד וכיון דדיני דעובד כוכבים דאזיל בתר ערבא משום דסברות רש"י הוא דבאמת דינו כותי הוה רק כקבלן וכן יש לדייק בפרק ג"פ (ד' קע"ג ע"ב) בד"ה בתר ערבא אזיל אף כשיש נכסים נלוה כו' משמע דכקבלן דינייהו ולא ממעט רק דינא דידן דכל זמן שיש נכסים נלוה לא מצי תבעי לערב דאי היה כוונתו על שליף דוץ היה לו לומר בתר ערב' אזיל ולא יכול לתבוע ללוה א"כ זהו נמי כונת רש"י דגרם כיון דעובד כוכבי' ומזלות בתר ערבא אזיל כלומר אף דדינייהו דיכול לתבוע את מי שירצ' מכל מקים טבעו ורצונו למיזל טפי בגביו' חוב בתר ערב וזהו דכתב איני תובע אלא את הערב ולא כתב אינו יכול לתבוע אלא את ערב. משמע שיכול לתבוע אף את לוה אבל אינו רוצה משום דמהערב שהוא בעל כיס ואמור קריבי גוביינא טובא א"כ לפי"ז שיטות וסברות רש"י דבמלוה ישראל ליכא על קבלן איסור ריבית ולא קשיא על רש"י מה שהקשה רשב"א מסו"פ דאמאי לא חשיב דקבלן עובר על כולהו לאוי דלוה ומלוה משום דבאמת כשמלוה ישראל וקבלן ישראל קובע המלוה עיקר החוב וגבייתו על לוה לחודא ולכן אינו עובר קבלן ודווקא במלו' כותי עליו נאמר דכותי בתר ערב' קובע תביעתו ומשו"ה אסור: ובחקירה זו ראוי לפרש כוונות הר"ת שהביאו התוספות סוף (ד' ע"א) ד"ה כגון דכתב שם בשם ר"ת ומותר לישראל להיות ערב בשביל כותי דישראל המלוה לא בתר ערבא אזיל אלא בתר לוה ואי לא יפרע הכותי יפרע הערב הקרן והריבית דהשתא הוא דמוזיף לה להכותי. ולפום רהיטא משמע דהתוספת מתירין בכל גוונא אפילו כשדיניהם הוא שלוף דוץ ועיין בב"י שהביא דברי המרדכי דהראב"ן מתיר בכל גוונא וראבי"ה חילק עליו דפטור מרובי' דכיון דכותי בתר ערבא אזיל א"כ יאמר הכותי להמלוה תבע מערב שלך ע"ש. הד"מ בס"ק ג' מביא דדעת ר"ת והתוספות כדעת ראב"ן ע"ש ובאמת מן התימא רבתא לומר שר"ת וראב"ן הורו אף בשלוף דוץ כמו שכתב ראבי"ה דהואיל ומעיקרא שלוף מן לוה ודוץ ותקוע לערב ואינו יכול לתבוע כלל את הלוה דיאמר לך לערב והרי היא ממש כאילו ליה מכותי וחוזר ומלוה לישראל כדמסיים ראבי' ע"ש והלא בפעל העיטור שהביאו הב"י בקיצור דמתיר האי גוונא שמפרש"י בכותי מלוה וטעמו משים דעכ"פ כותי הוא שניטל הריבית אבל בישראל מלוה אוסר ע"ש באריכות וא"כ איך מתיר הר"ת וראב"ן איסורא דריבית קצוצה. וגם צריך לדייק דישראל מלוה לא בתר ערבא אזיל אנא בתר לוה ואי איירי בשלוף דוץ איך שייך לומר דנא ילך בתר ערב אלא בתר לוה הואיל ואין למלוה על לוה כלים וכמו שכתב רשב"א דהיה כנשא ונתן ביד דידן דאיפשר מיניה ליה לגמרי ע"ש: לכן נראה ברור דר"ת וראב"ן איירי מדיני כותי בזמן שדנוהו כקבלן וכמו שביארנו שזהו שיטות רש"י שלא אישתנא מנהגא מזמן תלמיד אלא הוה ושיטות ר"ת וראב"ן הוא ממש כמו שביארנו שישית רש"י דדווקא בכותי מלוה אסור לקבלן משום דטבעו למיזיל בתר ערבא אבל כשישראל הוא המלוה שייך בו לומר סברות רשב"א מסתמא קובע עיקר גביית תשלומין חוב הזה מן לוה ולא ילך אל הערב אף שהוא קבלן ובפרט מסתמא חושש ישראל המלוה לאיסור ריבית ומרחיק א"ע מלקבוע מתחילה עיקר ההלואה על הקבלן שהוא ישראל אלא קובע עיקר הלואה בתר לוה שהוא כותי והלא תראה שהתוס' לא כתבו אבל דיני ישראל לאו בתר ערבא אזיל אלא כתבו סתם דישראל לאו בתר ערבא אזיל כלומר דישראל הוא ישר הולך ולא ילך רק בתר לוה והואיל וקובע עיקר הלואה על לוה עצמו ממילא יש לקבלן דינא כערב סתם דאמרינן השתא דקמוזיף ולא מתחילתו. ונמצא אף ריבית על כותי איתרבי: ונכון מאוד לפרש כך דעת ר"ת וראב"ן דאיירי וקאי על קבלן וראבי"ה איירי במקום שדיניהם שלוף דוץ ושפיר אוסר משום דאין לו על לוה דאומר תבע מערב שלך והמרדכי הוא דהעלה לומר דראבי"ה פליגא עם ראב"ן אבל נראה דלא פליגי כלל דר"ת וראב"ן איירי בודאי בקבלן ולא בשלוף דוץ כדאיירי ראבי"ה. וכנראה דראבי"ה עצמו אינו מזכיר את דעת ראב"ן רק המרדכי הוא דקבע פלוגתא ביניהם וכפי הנראה דראבי"ה בשיטות רשב"א אמר למילתיה דמפרש דכל הסוגיא איירי דווקא בשלוף דוץ. אבל ר"ת וראב"ן בשיטות רש"י סבירא להו ולשון הטור יש לנטות הכל כמו שפירשנו שיטתו אף שכ' דבדיניהם בתר ערבא אזיל מ"מ אין לדייק שדינהם כך אלא כמו שפירשנו דברי רש"י היינו מחמת שבדיניהם ערב קבלן א"כ קובעים עצמם עיקר תשלומין גביות חוב זה מן הערב שהוא בעל כיס ואמור כנ"ל: ואחקור אחרי סברות הראב"ד שהביאו הרא"ש והטור ומה הב"י רצה לנטות דעת הרא"ש והטור לשיטות הרשב"א ע"פ מה שהביאו דברי ראב"ד והוא ממה שכ' הראב"ד דה"ה נמי כותי לוה מישראל אין ישראל רשאי להיות ערב אא"כ התנה עם כותי שלא ידחנו אצל הערב כל זמן שיש בידו לפרוע שאל"כ ה"ל כמלוה לישראל הערב ואם קיבל עניו כו' ודייק הב"י מדאמר שלא ידחנו מסתמא בשלוף דוץ מפרש דהכי הוה דיניהם ע"ש ולדעתי סוף דברי ראב"ד מוכיחין איפכא דקמסיים כל זמן שיש בידו לפרוט וברא"ש מסיים שם בזה"ל שלא ידחנו אצל ערב אא"כ אין בידו לפרוע ע"ש א"כ נראה ברור דאינו מתיר הראב"ד אא"כ מעמידו על ערב סתם והיינו התנאי שאין לו זכות גביות חוב זה מהערב אא"כ אין לו ללוה כלל וכמו שדייקו רש"י לפרש כך בד"ה לדון בדין ישראל ע"ש דמשם הוכיח דרש"י אוסר בקבלן. א"כ דברי ראב"ד בסיומן נמי מוכיחין כך דאם יהי' זכות למלוה לתבוע הערב אף שיש נכסים ללוה היינו כדין קבלן עדיין אסור אא"כ שהיה ק בל עליו כותי שלא יהיה צריך מלוה לתבוע לערב רק כשלא מצא אצלו: אולם הרבה דברים הירהורי ופיטפוטי דאורייתא מצאתי לדרוש ולחקור בזה ולעמוד על סברות ר"ת וראב"ן דמתירין כשישראל הוא המלוה מותר להיות ערב ישראל והראב"ד אוסר בין כותי מלוה ובין ישראל מלוה והבאתי לחקור אם נימא דר"ת וראב"ן מתירין אפילו בשלוף דון קשה מאוד הואיל וא"א לתבוע כלל מן לוה הוה כאילו ערב לוה בעצמו וזהו שיטות בעל העיטור שאינו אוסר אלא בגוונא דישראל המלוה: אך עלה אצלי לחקור ולומר בשלמא כפי שמפרש"י דסוגיא איירי בכות' מלוה וישראל הוא ערב א"כ שפיר דכשדיניהם הוא שלוף דוץ בפשיטות אסור שהכותי ודאי יתבע בדיניהם ויזכה שיסלק הערב ולהאי דעה שאוסר אם דיניהם כקבלן ג"כ ניחא משום דכותי ילך ויתבע לערב בדיניהם ולכן כשהיה קיבל לדון בדינינו ניחא דמותר דבדינינו לא יזכה על ערב תביעתו אלא כשלא ימצא אצל לוה כלום כדפירש"י ע"ש: וכל זה כשהמלוה הוא הכותי. אבל כשמלוה הוא ישראל וישראל נעשה ערב בשביל כותי והנה האי ערב לא נעשה אלא ערב סתם ואפילו קבלן לא קיבל עליו. וכל שכן דין נשא ונתן ביד דהיינו ענין שליף דוץ לא קיבל עליו וממילא כשיגיע זמ"פ ע"כ יתבע המלוה ישראל את ישראל ערב לב"ד ויזכה הערב שאין להמלוה עליו שום זכות כל זמן שיש נכסים אצל כותי דטעון ויאמר הלא לא קבלתי עלי אלא סתם ערבות וערבות סתם הוא דכל שיש נכסים אצל לוה עצמו אין שום חיוב פירעון חל על ערב: אך מכל מקום דשפיר יזכה המלוה על הערב שישלם לו אף שיש נכסי' לכותי משום דהא קיל"ן בה' ערבית קכ"ט סעיף י' דבין שאין לו נכסים או שיש לו רק שהיא גברא אלמא מחוייב הערב לשלם א"כ הכ"נ עכ"פ כותי אלמא הוא מלשלם חוב זה א"כ ממילא יפסקו ב"ד עליו לשלם אף שכתב הב"י ומביאו הש"ך ס"ק שם לפרש מה דכתב רש"י שקיבל עליו שלא יתבע לערב עד כשיתבע את לוה ולא ימצא נכסים דלאו דווקא שלא ימצא נכסים אלא דה"ה אם נעשה אלם ואין ב"ד יכולין להוציא ממנו או שאינו בא לדין כגון שברח וכיוצא בזה כל שהיא כעין ערב סתם סגי עכ"ל. וא"כ הכ"נ נימא הואיל וזה לא קיבל עליו אלא ערבות סתם רק עתה צריך לשלם מחמת שכותי אלם אין כחן איסור והיה מקום לומר לכאורה דזהו טעם ר"ת וראב"ן דמתירין כשישראל הוא המלוה וישראל ערב שיגמרו את דינם ע"פ פסק ב"ד: אמנם כאן מ"מ ראוי להיות אסור דהנה הב"י דייק בלשונו ונקט שנעשה אלם. ואז שפיר מותר דבשעת הלואה נא היה אלם ולא היה קביעות הפירעון מתחילה על ערב אלא על לוה אבל כאן הוא אלם מתחילתו כשדיניהם שלוף דוץ א"כ ממילא תחילות הלואה היא על ערב ואף הב"י אינו מתיר אלא כשנעשה אחרי הלואה אלם אבל כשהיא אלם בשעת הלואה יש לאסור: ועדיין מצאתי לחקור הרבה בזה ע"פ המבואר פלוגתא בין רשב"א ור' ירוחם הובא בב"י סימן קכ"ט ובסמ"ע ס"ק ל"א באם היה לוה אלם בשעת ההלואה דדעת רבינו ירוחם דפטור הערב לגמרי דאדעתא דהכי הלווהו והרשב"א סובר דערב חייב משום דלוה טוען שמתחילה לא לויתי אלא על סמך הערב. והסמ"ע מכרע כרי"ו עיקר משים דערב טוען ואומר הואיל וידעת אלמותי לא היה לקבל ערב סתם אלא ערב קבלן ע"ש ולהענין הלכה ודינא דריבית דאוסר הראב"ד להיות ערב ישראל אף כשישראל הוא המלוה וזה ערב נעשה רק ערב סתם א"כ משמע בפשיטות כשמלוה יתבע לערב בב"ד יתחייב האי ערב לשלם עכ"פ בשלוף דוץ בדיניהם אף שערב טוען ואומר הלא לא קבלתי עלי אלא ערבות סתם והיינו כשאין לו ללוה אבל לא כשיש לו מ"מ אמרינן הכא אף שיש לו לכותי והיא אלם מתחילתו אמרינן דהאי מלוה לא רצה להנות מעיקרא בלא ערב כדעת רשב"א. וליתא לסברות הסמ"ע דהאי טענה לערב לטעון היה לו ניקח ערב קבלן ולא ערב סתם דא"כ אף כאן יטעון הערב כך למה לא התנתה עמו דווקא על קבלן ואז לא הייתי מקבל עלי כלל עיקר ערבות זה: ונראה עוד דמישוך שייכי מזה דוגמת ראיה למה שהובא בסימן קכ"ט סעיף ח' בשם רשב"א בערב עבור קנס שנתחייב השואל חפץ כשלא יחזיר לזמן פלוני אף שהשואל פטור דהוה אסמכתא מ"מ הערב חייב והביא סמ"ע דברי רשב"א שם ס"ק כ"ה וז"ל אף דאין הערב משועבד בדאיכא ללוה והכא איכא לוה לא היא דכל שהיכא שלוה מתחייב אין נפרעין מערב כשיש ללוה אבל כאן הרי ערב זה חייב א"ע במאי שלא היה השואל חייב עכ"ל א"כ יש לומר דעיקר סמיכות רשב"א מדינא דריבית דאסרינן בשלוף דוץ להיות לישראל ערב סתם לישראל מלוה משום דאף בדין ב"ד יזכה המלוה תשלומין על ערב מפני שהתחייב א"ע על ענין שאינו אפשרי לגבות הפירעון מן לוה ואחשוב לדעת לפרש בזה דברי בעה"ת שהביא הב"י קכ"ט סעיף יו"ד דבערב עבור כותי כשכותי טוען פרעתי פטור הערב מאחר שלא התנה עם ערב שיהא נאמן אבל אם כופר עיקר הלואה וטוען להד"ם דבר זה צ"ע אם פטור הערב וכתב הב"י ואיני יודע מה נסתפק לו כיון שטוע להד"ם הרי מודה שלא הרע ע"ש ועיין בש"ך סי'