גליא מסכת חלק א קמב

עמה מעשה קדושין עד עתה כמו בכל מקום שנאמנת אשה לומר לא קדשתני אף שבעלה מכחיש אותה. בשלמא בענינא דהמדיר בקידש בפחות מש"פ ודומה לזה דאמרינן אין אדם עושה בעילת זנות ומסתמא קידשה בביאה התם חינה נאמנת שלא עשה עמה קדושין בשעת ביאה דהוה נגד חזקה דאין אדם עושה כו' אבל כאן שהקדמנו דכל זמן שלא נראו לו סימני' לא שייך בו בעילו' זנות ממילא מאמיני' לה שלא קדשה משום שלא נראו לו סימנים עדיין ודוקא בסוגיא דנדה דאמרינן שם דהיכא דבעיל תוך הזמן חיישינן משום דנראה כרד"ך וכמה פוסקים שעמו דסברי דבקטנה חלין הקדושין ממילא ונא שייך שם כלל נאמנות דידה לומר דלא נתקדשה ובאמת לפי מה שיסדו עיקר ההיתר בזה כל בעלי התשובות ע"פ עיקרי דס"ס יש לעיין טובח לפי מה שפירשנו לעיל באריכות דענין נשירה נא שכיחא כלל ומ"מ אמרינן דהלכתא דחיישינן לנשירה היכא דבעל דהוה ספיקא דאורייתא והבאתי ראייה ברורה מסוגיא דפ' מי שמת ממעשה דבני ברק דנשירה לא נחשב כלל אפילו למיעוט השקול ודלא כדעת מהרי"ט סי' נ"א דחשיב לנשירה לספק גמור דנא ידעתי מה יענה על סוגיא הנ"ל אלא ע"כ כדעת הרב החונק שם עם מהרי"ט הנ"ל והענה דחששא דנשירה לא הוה אלא חששא דרבנן ומשום חומר א"ח כמבואר בכמה עניני דמחמירין בא"א ודבר ערוה נגד רוב ונגד חזקה כמבואר בסוגיא דיבמות (דף נ' ע"ב ובדף ל"ו שם בתוס' וב"מ (דף ך' ע"ב) בתוס' ד"ה איסורא ע"ש ומה שדייק מהרי"ט סברא שלו מלישנא דתלמודא דקאמר דבעל לאח"ז דהוה ספיקא דאורייתא מפרש דכוונות התלמוד הוא על ספק נשירה דהוה ספק דאורייתא זה אינו דיוק כלל דהא דקאמר ספק דאורייתא לא קאי על ענין נשירה אלא על גוף הענין דבבעילה יש בזה עיקר דאורייתא כל זמן שלא בדקוה וספיקו שלו לחומרא לפיכך יש לנו להחמיר אף בנשירה דהוה ספק הרחוק משום חומר א"א. ודוגמא ממש לזה מצאתי בפ"ב דשבת (דף לד) גבי ספק עירוב דביה"ש דמסקינן ביה"ש ספיקא וספיקא דרבנן לקולא ע"ש ברש"י דמפרש כלומר הא מילתא דמספקא לן בביה"ש יממא או לינה במילתא דרבנן איתרע דעירוב דרבנן וספיקא דרבנן לקולא והרשב"א מאריך שם וז"ל לאו למימרא דביה"ש גופיה דרבנן אלא ספק של תורה הוא והכא הכי פירושו הנחת עירוב ביה"ש ספיקא וספקא דרבנן לקולא עכ"ל וא"כ כאן נמי הכי פי' מאי דא תמר דהוה ספיקא דאוריית' לא קחי על ספק נשירה דודאי דספק דנשירה הוה רק חששא וחומרא דרבנן כדעת החכם החולק על מהרי"ט אבל מאי דקאמר דבבעל היה ספיקא דאוריית' קאי על גוף עסק בעילה' דכשבעל אחרי זמן ולא נבדקה כלל ונסתפק לנו אם הביאה כבר או לא הוה ספיקא דאוריית' וא"כ איתרע לן מילתא דנשירה בספיקא דאוריית' יש לנו להחמיר משום חומר א"א. עכ"פ מוכח דנשירה לא שכיח ומ"מ חיישינן לה א"כ אף ספק ספיקא לא היה מהראוי להועיל בעסק הזה. אולם אפשר לחלק ולומר דמשו"ה מחמירין התם משום דאיירינן בקטנה יתומה דיש לה עכ"פ חזקת קדושין דרבנן וכל עיקר קדושין אדעתא דרבנן איקבעו משו"ה יש לה חזקת איסור והיא באה להוציא ח"ע מחזקה זו לפיכך חיישינן לנשירה בחששא כל דהו משום חומר א"א כמו במשאל"ס דמבואר דחיישינן אף דמיעוטא דניצולין הוה מיעוטא דלא שכיחא משום דיש לה חזקת איסור עיין סי' מ"ה בח"מ ס"ק ז' ע"ש וחקירה זו יש לחקור בכל עניני תשובת המתירין בעסק עיגונא ע"פ ס"ס אמאי הא משום חומר ח"א לא מהני רובא אם לא דנימא דס"ס עדיף מרובא עיין בפ"י בקונ' אחרון סי' מ"ו שהאריך בענין התירא דס"ס לגבי איסור דא"א ע"ש ובחוות דעת בקונ' ס"ס סימן ך"ז ע"ש דכתב דמסתבר דס"ס לא מועיל בדבר ערוה דהא ילפינן דבר ערוה דבר דבר מממון ובממונא לא מהני ס"ס להוציא ע"ש ובעסק ס"ס להוציא ממון עיין בפ"י בקו"א סי' ל"ד ע"ש שהאריך בזה ואמינא דלפי סברות חוות דעת מהראוי גומר בפשיטות שלא מועיל עסק רוב בכל דבר ערוה כמו דאינו מועיל רוב גבי ממונא והיה תלי בפלוגתא דרב ושמואל בענין רוב בעסק ממון. וברא"ש פ"ב דקדושין סי' כ' משמע דלא בכל רוב מחמירין באיסור א"א דכ' זימנין דחיישינן למיעוטא כגון גוסס ומשאל"ס ע"ש בסוגיא דסבלונות שם. א"כ עיקרא דמילתא דא מהצורך לחקירה ועיונא רבא בכמה מקומות בתלמוד: והנה לפי דעת החולק על מהרי"ט דמאי דמסקינן בגמ' דחוששין לנשירה לא הוה רק חששא דרבנן ומשום חומר א"א ודבר ערוה קאתינא עלה הי' מהראוי להקל בפשיטות בעסק דידן דלא הוה דבר ערוה כאשר אבאר. אולם אף שעד עתה ערכתי דברים דמסתבר כדעת החולק על מהרי"ט דהא דחוששין לנשירה הוה רק מדרבנן וכמו שהוכחתי דנשירה לא שכיחא וגם לכאורה למה לנו לעשות פלוגתא רחוקה בין הנהו דפליגא בתלמודא אי חוששין או נא וגומר דמ"ד סובר דחוששין הוה דאורייתא וא"כ אם ניסת תצא והוולד ממזר ולהאי מ"ד דלא חייש מותרת אפילו לכתחילה להנשא ודי לנו לומר דאפילו מאן דחושש לנשירה הוה רק מדרבנן ולא כמהרי"ט הנ"ל דכ' דהוי ספיקא דאורייתא. אך אחרי העיון מצאתי מפורש ברמב"ם פרק י"א מפורש כמהרי"ט דכתב שם בהלכה ה' דניסת תצא מזה ומזה והיולד ספק ממזר משניהם וכן כתב הטור סי' קנ"ה ועיין במגיד וכן כתב הב"י שם וז"ל ומה שאמרו חוששין שמא נשרו דן אותה רבינו כספק מקודשת מן התורה עיין שם. ולא ידעתי למה לא הביא מהרי"ט לדבריו ראיה מרמב"ם וטור הנ"ל. ובאמת יש לדייק מנ"ל זאת לרמב"ם להחמיר כ"כ ולעשות פלוגתא רחוקה בין הנהו מ"ד ובפרט למאי דהוכחתי מסוגיא דבני ברק דנשירה לא שכיחא וכנ"ל: ואמרתי לבאר קצת מילתא בטעמא להסביר הדבר בסברא דמתקבל דמאן דחושש לנשירה מהראוי להיות ספיקו ספק תורה ונקדים בזה חקירה אחת וגדולה היא אצלי דשייטות לישנא דרמב"ם וטור ושו"ע משמע דדווק' דנבעלה ואח"כ נבדקה אז חיישינן ואם ניסת הוולד ממזר אבל אם נבדקה ונבעלה אח"כ לא חיישינן דלשון טוש"ע הוא ואם מיאנה אחריו שנבעלה ונבדקה כו' ולכאורה אין לחלק בין חם היה הבעילה קודם הבדיקה ובין אם היה הבעילה אחרי הבדיקה בין כך ובין כך כיון שנבעלה איקבע בה חשש ספקא דאורייתא. וראיתי בב"ש שם ס"ק ל' שכתב נראה מדויק לשון הרמב"ם והמחבר דווקא אם בעל ואח"כ נבדקה אבל אחרי הבדיקה אין חשש שמקדש אותה פן נשרו הסימנים עכ"ל ובס' בית מאיר חולק על זה ע"ש שכתב דמסתמא דעתו לקדשה כל עת וזמן שאפשר שיחולו הקדושין ע"ש: איברא זאת נראה פשוט לפי מה שחקרנו לעיל דרמב"ם ע"כ סובר כשיטות הרד"ך וטור ומהרי"ק דגבי קטנה אין צריך כלל קדושין אחרים לקדשה מחדש אלא ממילא כשבעל אותה בזמן גדלות חנו קדושין הראשונים כמבואר בכ"מ פ"ב מאישות. א"כ ניחא בודאי לטעם הב"ש מעיקרא דדווקא לסברות התוספות שהביא שם הכ"מ דאף בקטנה צריך לקדשה כעת בביאה בשעת גדלות שייך לומר שפיר שאינו מכוין לקדשה הואיל ונבדקה ולא נמצא בה סימנים אבל לשיטו' רד"ך וטור הנ"ל לא שייך כלל דברי הב"ש הנ"ל ובודאי הדין עם בית מאיר הנ"ל החונק על הב"ש: לכך נראה לי לחקור סברא נכונה לחלק בין נבדקה אחרי הבעילה ובין אם היה הבדיקה קודם הבעילה דנחזי אנן לפי מאי דביאר לנו התוספות (דף מ"ח ע"ב) ד"ה איבעית דתוך הזמן לר' יהודה ואחרי זמן לר' שמעון דלית ליה חזקה דרבא מ"מ אחרי י"ב שנה אסורה למאן דאף דליכא חזקה על כל פנים מידי ספיקא לא נפקא והוה ספק דאורייתא כשנבעלה רק דהתוספות מפרשים שם דלפי"ז אין לנו תועלת כלל מחזקה דרבא ומאי דאמרינן כי אמר רבא חזקה למיאון ומסקי דעיקר ענין יוצא לנו מחזקה דרבא כשבדקו ולא אשכחו דלרבי שמעון חוזרת להיתרא ולרבא דאית ליה חזקה אין מועיל הבדיקה דחיישינן שמא נשרו ולרבי שמעין לא חיישינן לנשירה ולכאורה יש לחקור אי נימא דנשירה שכיחא א"כ אפילו לר"ש מאי אהני הבדיקה ואי נימא דנשירה לא שכיח כלל קשה אפילו למאן דס"ל חזקה דרבא למה לא מהני הבדיקה הואיל ונשירה לא שכיחא אולם נראה טעמא דמילתא הוא דבלא חזקה דרבא אף דכשנבעלה נעשה ספק דאוריי' קודם בדיקה מ"מ לא איתחזקה בקביעות איסור גמור אלא בספק איסור ואף דהוה ספק דאורייתא ואסור מ"מ לשיטות הרמב"ם הוא עיקר איסור דס' דאורייתא הוא רק מדרבנן ומשו"ה כשבודקין אחרי הבעילה ונא נמצא עקרינן לאיסורא שהיה עליה אף שיש עדיין קצת פיקפוק על הבדיקה דילמא נשרו א"כ אין הבדיקה ברורה בבירור גמור כל כך מכל מקום הואיל והאיסור שקבענו עליו קודם הבדיקה ג"כ לא היה איסורו ברור אלא מספיקא ולרמב"ם לא הוה עיקרו רק מדרבנן ואף לרשב"א והחולקי' על רמב"ם הוה עיקרו מדאוריי' מ"מ אין בו קביעות איסור בהחלט רק בספק קשו"ה אפשר הבדיקה לעקור איסורו. אך לרבא דאית ליה חזקה דמשבאה לשנותיה מסתמא הביאה סימנים ולפיכך כשנבעלה קודם הבדיקה איקבע עליה איסור גדלות בבעילה ובלא חזקה הוה ספיקא וע"פ חזקה נתחזקה יותר עסק גדלות עליה עד אשר פשוט דאפילו לשיטות הרמב"ם דסובר דכל ספק דאורייתא לא הוה עיקר איסורו רק מדרבנן כאן מידה דהוה עיקר איסורו קבוע מדאורייתא בעסק ספק כזה כמו דאשכחן דמודה הרמב"ם בספק חתיכה מב' חתיכות דעיקר איסורו ודאי מדאוריי' הוא אף הכא הואיל ואיכא חזקה דרבא מהראוי להיות אף להרמב"ם עיקר איסורו מדאורייתא והואיל ונבעלה קודם הבדיקה ואיתחזקה בחזקת איסור גדלות מדאורייתא יש לנו שפיר סברא לומר דלא יועיל בדיקה עד שיהיה הבדיקה ברורה אבל בדיקה זו הואיל ויש בה קצת ספק עוקר לחזקות איסור גדלות אשר הוקבע בה ודוגמת זכר לדבר יש להביא ראיה מפ"ק דחולין דסובר ר"ה היכא דסכין נמצא פגומה אפילו שיבר בה עצמות אסור משום דבהמה בחייה בחזקת איסור עד שיודע לך בה פסק ברור המתיר אבל שחיטה זו הנמצא בה פגימה אף שקרוב להיות שע"פ עצם מפרקת ובפרט ששיבר בה עצמות ואף למאי דמסקינן דדוקא כשלא שיבר עצמות אסור מכל מקום עיין בתוספת דאף בלא שיבר עצמות יש ספק ספיקא דילמא במפרקת פגמה ודילמא לא שחיט כנגד הפגימה ע"ש ד"ה סכין וא"כ אף שיש שם ספק ספיקא להתיר אינו מועיל וכן בטמא שטבל ונמצא בו דבר חוצץ אף שנתעסק באותו המין וקרוב הדבר לתלות במצוי מ"מ אסרינן עיין סי' קצ"ט סעיף י"א. וע"ש בש"ך ס"ק ט"ז דהרמב"ם מחמיר שם דאפילו חפפה קודם טבילה ונתעסק באותו המין מ"מ אוסר משום דהואיל ואתחזקה בטומאה אינו מוציא אותה מאיסורה עד שיהיה בה טבילה ברורה בלי שום ספק הרחוק הכ"נ כאן כשנבעלה קודם הבדיקה ואיתחזק עליה גדלות אינה מוציאה בדיקה זו מחזקה עד שתהיה ברורה בלי פיקפוק ובדיקה זו שיש בה ריעותה דנשירה אינו מוציא מחזקות גדלות וכל זה שיהיה הבעילה קודם הבדיקה אבל אם נבדקה מקודם הבעילה ובעת ההיא שלא היה עליה רק איסור דרבנן היה מועיל הבדיקה עליה על הנכון אף שהבדיקה יש בה רעותא מכל מקים הואיל ואין איסורו רק מדרבנן מועיל ואם כן שבדקנוה החזקנו אותה בעת הזאת בחזקות קטנות אף שנבעלה אח"כ לא חיישינן לנשירה אם לא נמצא לה שערות אחר כך אף שנבעלה מכל מקום יכולה היא למאן משים דהבדיקה שעשינו לה קודם הבעילה היה בדיקה בחזקות המועיל וחששא דנשירה היה בטלה בזמן ההוא ולפיכך הבעילה שנעשה אחר כך לא נקבע עליה חזקות גדלות ברורה ודיינין אותה כמו אליבא דרבי שמעון דלית ליה חזקה דרבא דסובר דבדיקה מועלת ונא חיישינן לנשירה כנ"ל הכ"נ כאן שהי' הבדיקה מעיקרא קודם הבעילה (וזהו דומה לסברות התוספות מה שכ' בפרק מי שמת קנ"ד סד"ה ועוד סימנים בשבדקו פעם אחת כבר בטלה חזקה דרבא ע"ש): ואמרתי להסביר זאת בלישנא דתלמודא דקאמר שם הני מיני דקדיש תוה"ז ובעל לאח"ז אבל מעיקרא לא וכבר דיקדקנו בזה דהכי הל"ל הני מילי דבעל לאחר זמן אבל לא בעל לאח"ז לא ומאי דנקט מעיקרא דמפרש"י דבעילה מעיקרא קודם הזמן ולא בעל לאח"ז לפום רהיטא אינו מובן ולדברינו יש לפרש דהתלמוד קאי ואיירי בעסק הבדיקה דמבואר שם לעיל דבדקו ולא אשכח דפליגא אי חיישינן או לא ומסיק דהלכתא חיישינן היכא דבעל לאח"ז קודם הבדיק' וא"כ איקבעה בספיקא דאורייתא כנ"ל ושפיר אינו מועיל לה הבדיקה מחמת נשירה כמו בטבילה דפסק הרמב"ם דאפילו חפפה קודם ונתעסקה באותו המין מ"מ אף שהפיקפוק דחציצה רחוקה היא מ"מ הואיל והוחזקה טמאה מהצורך להיות לה טבילה ברורה מכל וכל דאפילו רב חסדא דחולק בסכין מודה בטבילה