גליא מסכת חלק א קיט

אף דליכא אסמכתא ואפשר לחלק בין דבר שיש לו עיקר מהתורה ובין דבר שאין לו עקר מהתור' כמבוא' בעירובין (ד' לו ע"א) דמחמיר בענין טומא' דרבנן טפי מתחומין משום דעכ"פ בטומאה יש לו עיקר מהתורה ותחומין אין לו עיקר ע"ש בגמר' ופרש"י דטומאה יש טומאה דאוריית' וטומאה דרבנן אבל תחומין ליכא למיגזר דלא דמי מלאכות לתחומין אבל טומאות דמי להדדי ע"ש א"כ חזינן אף דיש לתחומין אסמכתא מקרא מ"מ הני עניינא שיש להם דמיון לעיקר דאורייתא חמיר טפי ולכן יש לומר דכל הני ענייני דמביא המרדכי דמיין לעיקר מדאורייתא ויש להחמיר בספיקן כמו דכתב רש"י שם בעירובין דמחמיר בספק טבילה דרבנן דלא ליתי לזלזולי בספק טבילה דאורייתא כמו כן כולהו דחשיב המרדכי שם רק בתחומין לא דמיא לשארי מלאכות דשבת וליכא למיחש כשניקל בספק תחומין אתי להקל בספק דשארי מלאכות ולכן מקילין בתחומין בדיעבד דווקא אבל לא לכתחילה כדכתבו התו' בסוגיא דשבת ד"ה שניהם משום דיש לו עכ"פ אסמכתא אבל חצירות דאין לו אסמכתא וגם אין לו עיקר מתירין אף לכתחילה לכנוס לבית הספק וכל זה ברור ומצאתי כך בתו' ביצה (דף ד' ע"ב) לענין מבטלין איסור דרבנן דמחלק בין דבר שיש לו עיקר מהתורה ע"ש (ואפשר לומר דגם זה לכנוס לבית הספק לעשות דיעבד נקרא מבטל איסור ועיין בזה). ומה שקורא הרמב"ם ענין דמת ולד תוך שלשים ספק איסור דרבנן ניחא דהא בפיהק גופי' הוה רק ספק נפל כדאיתא בבעל המאור וידוע סברות הרמב"ם דכל ספק דאורייתא לא הוה רק דרבנן וענין דמת ולד כ' תו' דגזרינן אטו פיהק ואילו היה בפיהק איסור דאורייתא ממילא הוה גבי מת מעצמו איסור דרבנן אבל הואיל ופיהק גופי' רק ספק דאוריית' וא"כ מת דגזרו משום פיהק ליכא בו רק קביעות איסור ספק דרבנן ומ"מ אסור לכתחילה דנקרא יש לו עיקר מדאורייתא דגזרו שלא להקל בספק זה שלא להקל בפיהק דהוה ספק דאוריית' כפיר"שי שם בעירובין ויש לאסור לכתחילה עכ"פ וסוברני לומר לסברות הרמב"ם דקורא ענין זה ספק דרבנן ולא דרבנן ניחא מה דמצריך חליצה באשת ישראל ולא באשת כהן ולא קשה מה שהקשה בסוגיא דשבת (קל"ו ע"ב) וביבמות (ך"ד ע"א) ד"ה וספק כו' דהקשו שם אף בכהן נחלוץ לה ומ"מ תהיה מותרת דספק חלוצה כנס אינו מוציא ובשבת תירצו דבאמת אף יחלוץ לא תאסור על בעלה רק לעז בנים יהיה ע"ש וביבמות תירצו דהואיל ויחלוץ אחר נישואין תאסר ע"ש: ולדעת הרמב"ם שאין כאן במת ולד רק ספק דרבנן ניחא דבאשת ישראל שלא היה עליה שום איסור חלצינן לה כדי לתקן האי ספק איסור דרבנן שיש על האשה שמת ולדה אבל בכהן כשבאנו לתקן את ספק איסור זה יבוא עליו ספק איסור אחר מספק חלוצה וא"כ אפוכי מטרתא למה לי ושב ואל תעשה עדיף בשלמא אם היה על ענין מת ולד ודאי איסור דרבנן שפיר ראוי לומר לתקן איסור ודאי דרבנן שיש עליו ולא איכפת לן מה שיכנוס עליו ספק איסור דרבנן מחלוצה, וכדומה אם הי' הולד פיהק ומת דיש ספק איסור דאורייתא אף שלהרמב"ם הוה כל ספיקות רק מדרבנן ראוי לומר דבניסת לכהן לחלוץ לה אף שיבוא עליו ספק איסור חליצה דרבנן מוטב לתקן הודאי ולהניח הספק אבל במת בלי פיהק מה לי האי ספק דרבנן ומה לי האי ספק דרבנן: אולם נראה דעת הרמב"ם כשיטות התו' דיבמות דאם נחלוץ לה תאסר על בעלה דהא כ' דאין אוסרין על זה אשתו משום ספק דבריהם משמע דלא סבירא ליה כשיטות תו' דשבת דלא תהיה נאסרת אף אחרי חליצה ע"ש. וע"כ מטעה דכתבו תו' דחליצה אחרי נישואין גרע טפי לאסור אף בספק. ובמרדכי העלה עוד סברא דחליצה משום גרושין אתינן עלה וריח הגט פוסל לכהונה ע"ש. ואפשר דהרמב"ם למד דבר זה מלשון הרי"ף דכתב ביבמות וז"ל גבי כהן דלא אפשר דאי חלין לה איתסרא עבדינן כרבנן ובישראל דלית ליה פסידא חלצינן ע"ש משמע דבכהן יפסיד אשתו ע"ש: ומצאתי לחקור ולדרוש דקלישא אצל חז"ל קביעות איסורא באשה שמת ולדה תוך שלשים ואמת כדברי הרמב"ם שאינו נחשב אלא לספק איסור דרבנן ולא לודאי איסור דרבנן דהנה בכמה איסורי דרבנן אמרו כנס ל"ת ובכולהו ענייני האמורין סו"פ כיצד בנטען על שפחה ומוציא שם רע ושליח המביא גט וחכם נאסר דפליגי אמוראי שם כנס מוציא או אינו מוציא והלכה כרב אשי דאינו מוציא וע"ש בנימוק"י סו"פ כיצד ובמגיד פ' עשירי מה' גירושין דהעלה הרמב"ן ע"פ ירושלמי דאם קידש אומרים לו אל יכנוס כנס אינו מוצא ועיין בב"י סימן י' וסימן י"ג דהביא שם דכך דעת הר"ן זולת הרשב"א שגורס גירסא אחרת בירושלמי ע"ש אף במשאל"ס דאמרינן אי ניסת ל"ת הובא בקו"נ עגונות סו' סי' י"ז בשם מביט דבקדושין תצא ע"ש: וכאן במת ולד אמר רבא ועמדה ונתקדשה אם כהן אינה חולצת משמע דדי בקידש לחוד ולא בעי כניסה מוכח דקליש האי איסורא כדעת הרמב"ם ודווקא בהני עניינא דיש עליהם ודאי איסור דרבנן בעינן כנס אבל כאן דלא הוה רק ספק די להיות נדחה האיסור הקבוע בו אפילו בקידש לבד: והלא תראה דבכל מקום דאמרינן שאינו מותר אלא דיעבד לא מיקרי דיעבד אלא נישואין ולא אירוסין והוא בסוף פ' קמא דכתובות בעובדא דארוס וארוסתו דאי' שם והא נמי כדיעבד דמי והקשה הר"ן אמאי קאמר כדיעבד אי לגבי עובר לכתחילה הוא דומיא דפנוי' ואי לגבי אשה דיעבד ממש הוא יש לומר דה"ק כיון שאילו אתה פוסל העובר משום ספק ממזר אף הוא לבו נוקפו ופירש ממנה ואף לגבי ולד נמי כדיעבד דמי וכך מטין דברי רי"ף ז"ל אי נמי כיון דאילו פוסלין ליה אפילו מלבוא בקהל לגבי עובר נמי כדיעבד דמי אבל גבי אשה כיון שאינה נפסלת אלא לכהונה לכתחילה הוא והראב"ד ז"ל פירש דלגבי אשה נמי כדיעבד דמי משום דארוסה לאו דיעבד גמור הוא דאכתי מיחסרה מסירה לחופה ולכתחילה נמי לא הוה שכבר נתארסה ומשו"ה אמר דכדיעבד דמי אבל לא הוה דיעבד ממש עכ"ל הר"ן ע"ש: ומה שכתב הר"ן דדברי הרי"ף מטין לתירוץ קמא לא הבנתי איזה מטין וניראין מצא בלישנא דרי"ף ולדעתי בלי ספק לשון הרי"ף מה דמסיים והכא נמי דיעבד דמי דהא ארוס וארוסתו נינהו האי סיומא דהא ארוס וארוסתו ליתא בתלמיד והרי"ף הוסיף זאת לפרש כסברות הראב"ד הנ"ל דמשו"ה קרי לי' כדיעבד ולא דיעבד ממש משום דהא ליכא כאן נישואין אלא ארוס וארוסתו נינהו א"כ לאו מכללא איתמר דברי הראב"ד אלא בפירוש אתמר דבריו ברי"ף וברש"י שם ד"ה והא נמי כדיעבד דמי שנתעברה ואתה בא לפסול העובר ולאוסרה על הארוס כו' משמע דר"שי סובר שני תירוצי בתרא דמבואר בר"ן דמה שפוסלין העובר מלבוא לקהל ויהיו מעוגן לעולם מיקרי כדיעבד דנשואין וגם האשה כדיעבד מחמת שאין לה עדיין רק ארוס ולא בעל: ומבואר דדעת הראב"ד והרי"ף ורש"י כשיטות הרמב"ן דהא דאמרו כנס אינו מוצא דווקא כנס אתמר ולא קידש דהא אף בכנס פליגי אמוראי סו"פ כיצד רק דהלכה כמ"ד אינו מוציא ממילא אין סברא לעשות פלוגתא רחוקה בין האמוראי אלא אף מאן דמתיר לא מתיר אלא דווקא בנישואין דהוה דיעבד גמור וגבי ענין ארוס דבאמת מתירין אף קידש לא קשה על שיטות רמב"ן הנ"ל דזה ודאי בכולהו עניינא דקבעו חז"ל איסור כמו בנטען ומביא גט וחכם ושארי עניינא כדומה משאל"ס או ג' גיטין פסולין בכל הני בעינן דווקא שזהו שעת דחק גדול להפרוד בין הדבקים אשר נתקרבו בחיבות ביאה ואשת נעורים אבל קידש לא הוה כ"כ שעה"ד: רק בהאי ענין דארוס הנ"ל דאמר שמואל מפורש דעיקר הלכה כר"ג דנאמנת במה שאומרת דמארוס נתעברה אך משום חומרא בעלמא אמר שמואל דעכ"פ את לא תעביד לכתחילה עד דאיכא רוב כשרין עסק חומרא זאת בקל נדחה אף שעה"ד זוטא. (עיין נידה דף ט' שם בתו' שיש לחלק דלפעמים נדחה איסור בשעה"ד זוטא ולפעמים בעי שעה"ד גדול ע"ש גם עיין תו' ברכות שמחלק ג"כ בין עניינא דגבי מגילה אינו מוציא קטן משא"כ בהמ"ז דכזית דחומרא בעלמא בקל נפטרין הימנו (ע"ש) ומשו"ה די בענין דארוס אפילו במאי דדמי לדיעבד ול דיעבד ממש וכן בהאי ענין דפ' הזורק שם (דף ע"ח) דאמר שמואל דעיקר הלכה כדי שתשוח ותטלנו ואת לא תעביד עובדא עד דמטי לידה ע"ש. נראה ג"כ דדומה לענין דארוס ובקל יש לדחות הואיל ולא הוה רק מחומרא בעלמא אף שעה"ד זוטא דוחה זאת. עיין ריב"ש סי' ר"ו הביאו ב"י בקיצור סי' קל"ט שהקיל מאוד בענין דמטי גיטה לידה עיין בריב"ש באריכות: ומעתה נחזי אנן בהאי ענין דמת ולד דמתיר רבא בכהן אפילו נתקדשה לחוד מוכח דקלישא האי איסורא להיות נדחה בקדושין דלא הוה שעה"ד גדול ואינו דומה לשארי איסורא דרבנן דבעי דווקא כנס ולא קידש דהוה שעה"ד זוטא. וראיתי ברי"ף פ' החולץ שכ' גבי אשת כהן דלא אפשר דאי חליץ איתסרא על בעלה עבדינן כרבנן ולא מצריכינן לה חליצה ולגבי ישראל דלית בה פסידא עבדינן כרשב"ג הלכך חליץ לה ועיילא לה לגברי ואי בשנתקדשה מותבינן לה תותיה גברא כש"כ אם ניסת דלא מפקינן לה מתותא גברא ע"ש: אף מלשון רי"ף הזה נראה ברור דסובר שיטות הרמב"ן דבכל מקום דאמרו כנס אינו מוציא דווקא כנס דקשה לאפוקי אתתא מבעלה וכדדייקי לישנא דתלמודא דנקט וקאמר כנס איני מוציא וכן במשאל"ס שילהי יבמות דאמר שם ר' אשי אי נסיב לא מפקינן מיניה משמע דדוקא אפוקי אתתא דוחה האי איסור הקבוע שם. אבל קידש לחוד דלא מיקרי אפוקי אתתא אלא עיולא לגברא לא נדחה האיסורא ואסור לעיילא לה לגברא והכא במת ולד דייק ונקט הרי"ף דאפילו בנה קדשה גבי כהן עיילינן לה לגברא ומסיים ויליף מיניה דכש"כ אם נישאת דלא מפקי' לה מגברא דגבי אירוסין לבד לא נקרא אפוקי אלא עיולי וכן מבואר ביומא (דף י"ג) בענין כה"ג דלא סגי בקדושין לחוד דביתו כתיב וכל זמן דלא כנסה לאו ביתו מיקרי ע"ש. וא"כ שפיר, יליף לה הרי"ף דהואיל ומתירין אף בקידש דלא נקרא אפוקי מגברא אלא היא עדיין מבחוץ ולא נקרא עדיין ביתו ואנן עיילינה לה לגברא ולא משגיחין על הצרכות חליצה שיש עליה ומסתמא דאינה חיובית כ"כ הצרכות חליצתה א"כ יש לדין במכש"כ דאם נישאת דאינו ראוי לחלוץ לה ולאפוקי אותה מבעלה: א"כ אף מזה יש להוכיח דעת הרמב"ם דקורא האי עניינא דמת ולד ספק איסור דרבנן ולא ודאי דרבנן דבאיסור ודאי דרבנן בעי דווקא כנס ובקידש לחוד דלא נקרא עדיין אפיקי אתתא לא נדחה האיסור עדיין אבל כאן דלא הוה רק ספק איסור דרבנן משו"ה נדחה בקל אפילו בקידש לחודא: ובבוא דברי ראיה זאת לפני רב ומורה אחד מפורסם הוטב בעיניו ראיה זאת וראה שהיא ראיה שאין עליה תשובה בא במחתרת לחתור יסודה ואמר דאפשר דמה"ט בעינן במשאל"ס ובכל מקום דווקא כנס ולא קידש משום דבכל הני עניינא יש חששא דא"א וידוע בא"א ליכא איסורא כלל בקידש לחוד כמבואר סו' סי' י"ז ולכן התם בקידש לחוד עדיין לא איתעבדא איסורא משא"כ גבי יבמה יש לדקדק מדברי התוספות (דף מ"ט ע"ב) ד"ה אי כרב כו' דמילקי לקי ביבמה אקדושין לחוד ואפשר דעיקר האיסור הוא הקדושין ולא הבעילה ולכן שפיר מיקרי גבי יבמה דיעבד בקדושין לחודא דכבר איתעבדה איסורא ע"י שנתקדשה והשבתי לחכם הנ"ל שידע באמת שסברא שלי וסברתו מצאתי לשניהם דוגמא בריב"ש סי' רמ"ב ששאלוהו על דברי הרמב"ם שפסק גבי קטלנית אם ניסת ל"ת ואפילו נתקדשה יכנוס כמו שהוא לשון רמב"ם בשו"ע סימן ט'. ושאלו לריב"ש מנין להרמב"ם זאת דניסת ל"ת הואיל ובגמרא לא הזכיר זה כמו שהוזכר בשארי איסורא ועוד קשה עליו למה התיר בקדושין לבד הא בכולהו איסורא בעינן דווקא כנס אבל קידש אומרין לו אל יכנוס והשיב הריב"ש דסברות הרמב"ם דבכולהו איסורא שאמרו לאסור הסברא דדיעבד ל"ת דהא בסו"פ כיצד דקתני במשנה סתם לא יכנוס ופליגי אמוראי דמ"ס דכוונות המשנה הוא דאפילו כנס מוציא וחד אמר דכוונית המשנה אינה אלא לכתחילה אבל כנס ועבר אינו מוציא והלכה כמ"ד זה: ומה שהיקל הרמב"ם כאן