גליא מסכת חלק א קיח

מודה א"כ יש מקום להוכיח דעיקר הדין הוה כרשב"ג לכן דייק אביי וקאמר למאי נ"מ לפוטרו מן היבום דהיה ידוע מאמר רבא דלענין חליצה מחמירין לכתחילה במת הולד וא"כ יש נ"מ במימרא דאביי דבאכלו ארי רשב"ג נמי מודה דחי הוא ולא מצריך לה חליצה אף באשת ישראל אף דגם לענין אבילות ופגל נמי נ"מ מ"מ הא כתבו התו' דאבילות ובהמה דפסקינן כרשב"ג הוא רק אי לא הא לא קיימא הא עיין בריש פ' בתרא בתו' שם וא"כ תפס אביי עיקר ענין דפטור חליצה א"כ יוצא ראיה ברורה דעיקר הדין הוא כרבנן דרוב ולדות מעליא מתיילדן ובסוף הקו"נ ביארתי ראיה ברורה מריש פ' בתרא לזה ע"ש ואף דרש"י מפרש שם בפ' יוצא דופן כמאן דלא כרשב"ג דאכולה משנה פריך עדיין אין שום ראי' דרש"י סובר לה כרשב"ג להלכה עיין דוגמא לזה בב"י סי' קנ"ו בד"ה קצת כו' פלוגתא דרבי ור' נתן דאין הכרע להלכה מדדחיק לאוקמי מתניתין כר' נתן דאורחא דתלמודא למיהדר לאוקמי מתני' ככ"ע ע"ש עכ"פ נתבאר דכן עיקר כדעת הפוסקים דעיקר הדין כרבנן והצרכות חליצה לכתחילה באשת ישראל משום חומרא בעלמא וענין זה עדיף טפי ממאי דאמרינן בעלמא דעיקר הלכה לחומרא רק במקום שעת הדחק סמכינן אמאן דמיקל אבל כאן איפכא דעיקר הדין כרבנן דמקילין וענין זה דומה לענין האמור סופ"ק דכתובות דאמר שמואל לרב יהודה הלכה כר"ג ואת לא תעביד עובדא עד דאיכא רוב כשרים וכן איתא בפ' הזורק גט (דף ע"ח ע"ב) דאמר שמואל לר' יהודה הלכה כדי שתשוח ותטלנו ואת לא תעביד עובדא עד דמטי גיטא לידה ע"ש ואצרכו התם חליצה ע"ש הכל לחומרא בעלמא: ולכאורה משמע בסוגיא דיבמות (דף ל"ז) דעיקר הלכה כרשב"ג רק דסמכינן ארבנן היכא דלא אפשר דאיתא שם הכי השתא בשלמא התם כיון דאיכא רבנן דפליגי עלי' דרשב"ג ואמרי אע"ג דלא שהה ולד מעליא כו' משמע רהיטא לישנא דעיקר הלכה לאו כרבנן רק כיין דעכ"פ איכא רבנן סמכינן עלייהו אולם ליכא מהתם סתירה ליסוד שייסדנו דהנה תלמודא מייתי התם רק הברייתא דתניא רשב"ג אומר כל שלא שהה כו' ובברייתא לא מתנייא מילתא דרבנן פליגי על רשב"ג בזה ובאמת מיבעי לן בסוגיא דשבת אי פליגי רבנן או לא פליגי משמע שלא היה מפורסם אצלם דפליגי רבנן בזה א"כ זהו כוונות תלמודא שם כיון דאיכא רבנן כו' כלומר אי לא הוה פליגי רבנן א"כ ממילא הלכה כרשב"ג והיינו מצינן להוכיח ממאי דעביד תקנתא גבי כהן התם ה"ה גבי מינקת ומעוברת יש לעשות תקנה בכהן. אבל באמת איכא רבנן דפליגי על רשב"ג וא"כ ע"כ דהלכה כרבנן דרבים נינהו ומשום חומרא בעלמא הצרכות חליצה דאמר רבא שם. א"כ אין למילף מעוברת מהתם: עד עתה חקרנו דאין מיעוט נפלים מיעוט המצוי רק לרשב"ג אבל לרבנן לא הוה מצוי אדרבא מיעוט שאינו מצוי נחשב וכמבואר בהגהות מרדכי סוף כתובות שם. אך שם נראה דעת המרדכי שיבמה זו בחזקת איסור לשוק. אמרתי לבאר דליתא להאי סברא אדרבא יש כמה ראיות שתיכף כשהיא מעוברת בחזקת היתר לשוק עומדת. דמצאתי הדבר מפורש בתו' ורא"ש סוף פ' בתרא (דף קי"ט ע"ב) ד"ה סיפא כו' דמעיקרא הוה ס"ד דאפילו גבי יצאת חמותה מלאה יש עכ"פ על יבמה חזקה לשוק מחמת שמקודם לא היה לחמותה ולד ולפיכך מקשו על הא דדייק תלמודא בבכורות דר' יהושע לא חייש למעוטי מהא דאמר אפילו יצאת מלאה אינה חוששת דילמא שאני התם דאיכא נמי חזקה ומתרצים כיון שיצאתה מעוברת איתרע לה חזקה כיון שיש לה עובר במעיה וליכא חזקה ואפי"ה לא חייש למעוטא וכן כ' הרא"ש שם וז"ל אבל הכא ליכא חזקה בהדי מיעוטא שלא היתה עומדת בחזקת זקוקה ליבום כיון שיצאת מלאה ע"ש באריכות וז"ל נימוק"י יש לומר כיון דמלאה חמותה לית לה חזקת היתר לשוק ואדרבא קצת הוחזקה ליבום כו' ע"ש א"כ מפורש הדבר דלא כהמרדכי דאמר במת ולד יש עליה חזקות איסור דהואיל ובארו תו' ורא"ש ונימוק"י דבחמותה מעוברת לית לה חזקת היתר לשוק כיון שיש לחמותה עיבר במעיה ממילא ה"ה ראוי לומר כשיש לה עובר במעיה איתרע מהיבמה חזקה ליבום. ואדרבא הוחזקה קצת היתר לשוק כשנתעברה כמו שכתב הנימוק"י: ובפ' יש מותרות איתא דעובר כילוד לפטור מהיבום ומפרש"י שאם היתה מעוברת פטורה דכתיב ובן אין לו עיין עליו ע"ש אלמא חזינן דתיכף כשהיא מעוברת בחזקת פטורה מיבום ואף דבריש החולץ איתא דולד אינו פיטר עד שיצא לאויר העולם מ"מ נראה דעסק הפטור הוקבעה לה מזמן העיבור ולא איגמר פד שתלד עכ"פ ודאי אין עליה חזקת איסור אדרבא מוכח דיש לה חזקת היתר: ובהשקפה ראשונה נראה בתו' פ' החולץ (דף ל"ז ע"א) ד"ה וזו הואיל וכו' דיש על יבמה מעוברת חזקת איסור שכתב שם וז"ל ולקמן בפ' בתרא קי"ט אפילו היתה צרתה מעוברת חשבינן לה בחזקת זקוקה עכ"ל אולם נראה ברור שיש ט"ס שם דמאי דכתבו ולקמן בפ' בתרא אפילו היתה צרתה מעוברת ושם לא נזכר כלל האי גוונא דצרתה מעוברת רק חמותה מעוברת. וגם המעיין בהמשך דברי תו' נראה שלא הוצרכו כלל התו' שם להאי סברא לומר דעל מעוברת יש חזקת איסור דלא איירי כלל התם בסוגיא דהיתה יבמה מעוברת. אלא איירי שם בספק בן ז' ספק בן ח' ומספקינן בגוף העיבור אם היתה מעוברת קודם מיתת הבעל והוה בן ט' לראשון או שלא הניח אותה בעלה מעוברת והרי הוא בן ז' משני ע"ש. וא"כ לאיזה צורך הי' להתו' כלל לבאר ולומר דאף במעוברת שייך חזקת איסור: אע"כ דיש ט"ס וכך צ"ל ולקמן בפ' בתרא גבי הלכה צרתה חשבינן לה בחזקת זקוקה דהמשך דבריהם הוא דמקודם הביאו להקשות אמאי לא אוקמינן אחזקת היתר ליבום ונימא שהוא בן ז' לאחרון דהא מקודם היה עת וזמן שהיתה ריקנית בלא ולד והביאו מהא דחשבינן לה חזקה כה"ג לעיל (בדף ל') גבי ספק קדושין אך כבר חקרו התו' שם והוקשו שם תינח כנס ואח"כ גירש יש כאן חזקת היתר לשוק אבל גירש ואח"כ כנס לא היה מעיקרא בחזקת היתר ומסיק שם דמוקמינן אחזקת היתר לשוק אע"פ שבשעה שנולד הספק היה בעלה עדיין חי והאריכו שם בחקירה זאת ע"ש. וכאן נמי שהקשו דאוקמי אחזקה ליבום כדמעיקרא שהיתה ריקנית אך הא בשעת החזקה עדיין היה עליה איסור אשת איש שהיה בעלה חי וסוגיא דפ' ד' אחין אפשר דאיירי בכנס ואח"כ גירש וא"כ אין ראיה מהתם. לכן הביאו סוגיא דפ' בתרא דאשה שהלך צרתה חשבינן לאשה בחזקת זקוקה ליבום אף שבאותו זמן היה עליה איסור אשת איש ולא רציתי להאריך הקו"נ זה שלא מעניינו דיש לי קו"נ מיוחד בזה לחקור על האחרונים בסימן נ' בספק השקול במקום דהוה רעותא מחיים עיין בש"ך שם שהאריך מאוד לתרץ מה שהקשה מהר"ם לובלין על הד"מ מדברי התו' דפ' ד' אחין הנ"ל דמשמע אפילו בריעותא מחיים אזלינן בתר חזקת היתר ומתרץ הש"ך דתו' כתבו כך לרבה אבל אביי ורבא פליגי ואמרי דיגיד עליו רעו וטעמם דהאי חזקה לאו חזקה טובה היא ע"ש ולא ידעתי מה יענה הש"ך על האמור בתו' בסוגיא (דף ל"ז) דסוגיא אזלא שם אליבא דרבא ומ"מ רוצה תו' לומר שם חזקה דמעיקרא אף שהי' עלי' באותו זמן עדיין חזקת איסור א"א וכנ"ל שהביאו ראי' לזה מריש פ' בתרא דחשבינן כהא"ג חזקה: ונראה עוד דשם (בדף ל"ז) הוכרחו להביא ראיה מפ' בתרא דבסוגיא דפרק ד' אחין אפשר לדעתי אין ללמוד כלל דבכה"ג מיקרי חזקה אף דבשעה שנולד ספק עדיין היה עליה חזקת איסור אחר דנחזי אנן דעסק ספק קדושין או גירושין שנעשה התם לא נעשה אלא על הצרה וכשבאנו לדין על הצרה מה דינה בודאי החזקה אלימא טובא וממילא אף שבאשה זאת שנפלה לפני יבום השתא אין חזקתה טובה כ"כ מה שהיתה בחזקת היתר לשוק בשעת איסור א"א. מ"מ הואיל ועכ"פ אין עיקר הספק עליה במעשה ספק דגירושין וקדושין אלא על חברתה. ובחברתה החזקה בשלימות. ולפיכך מהני ממילא האי חזקה גבי חבירתה ועיין דוגמא בקדושין (דף ס"ו) במעשה דינאי דמפרש"י דאף שלאמו של ינאי הוה חזקה טובה מ"מ הואיל שהאם ליתא כאן ולא עליה אנו דנין אלא על בנה והרי יש ספק על תחילת לידתו ע"ש והתו' חולקים דמ"מ ראוי להיות מועיל החזקה הואיל והחזקה היא טובה לגבי אמו ע"ש וא"כ בסוגיא דד' אחין אין ראיה לסוגיא (דף ל"ז) דשם רצו התוספות לעשות עסק החזקה רק על אשה שנולד לה ספק בן ז' א"כ יש לומר דהואיל והחזקה היא בזמן איסור א"א לאי חזקה אלימתא היא לכן הוצרכו להביא ראיה מפ' בתרא דאף בכה"ג מיקרי חזקה שפיר ע"ש: עכ"פ נתבאר שענין נפלים הוה מיעוט שאינו מצוי וגם חזקות היתר יש לה מזמן שנתעבר' כמו שביארתי מריש פ' החולץ וכן ראיתי בחידושי רמב"ן ריש החולץ דולד של קיימא אינו פוטר עד שיצא לאויר העולם ואעפ"כ אינה זקוקה משעה ראשונה והביא שם ירושלמי דגרסינן שם הרי שמת והניח אשתו מעוברת יכיל תהא זקוקה ליבום ת"ל ולא ימחה שמו יצא זה שאין שמו מחוי ע"ש. (ולעיל הבאתי האמור בפ' יש מותרות). ועוד אמרתי לדייק מדברי רמב"ם שהובא בשו"ע סו"ס קס"ד שהרמב"ם קורא איסור זה ספק דבריהם א"כ נראה שקלישא איסור זה ולא נחשב לודאי איסור דרבנן אלא לספק דרבנן: ומצאתי כך בתשו' מהר"י מינץ סי' י"ד שכ' כך על לשון רמב"ם וז"ל ורוב זה הוה רובא דשכיחי טובא דהא הרמב"ם קורא אותו ספק דבריהם ומביא שם כל לשון הרמב"ם סופ"ב שהובא בשו"ע שם שכ' שם כל יבמה שהיא ספק דבריהם כו' שאין אוסרין על זה אשתו משום ספק דבריהם ויש חילוק בין ספק דבריהם לודאי דבריהם כדאמרינן גבי דמאי דהוה ספק דבריהם אין מברכין עליו עכ"ל מהר"י מינץ שם: מוכח דעת הרמב"ם כדעת המרדכי שם בפ' החולץ דאפילו ספק דבריהם אסור לכתחילה כמו שמאריך שם על שאלה ששאלוהו בספק אחות חלוצה והשיב דאפילו ספק דבריהם מ"מ איסרין לכתחילה ע"ש [ובגוף שאלתו הדבר תמוה עד מאוד כי הלא הדבר מפורש באר הטיב במשנה מת ולו אח אחד חולץ לשתיהן וע"ש ברש"י דטעמא דאף ספק אחות חליצה אסור לכתחילה וא"כ מה זו שאילה וצ"ע גדול]: ומשמע שכך הוא דעת הרמב"ם שהרי דעתו שאין כאן רק ספק דברי סופרים ומ"מ לכתחילה צריכה חליצה. ולא כמשמע מדברי רמב"ן שהביא המגיד פרק ח' מיבום הלכה ב' על ענין שקדמו וכנסו אפילו כהנים אין מוציאין מידם וכתב רמב"ן דטעמא דלא גזר רבנן לאפוקי מספק כדפרש"י אע"ג דשאר ספק של דבריהם אפילו לכתחילה לקולא כיון דאיכא מעשה רבה שחלץ לה בב"ד אין מתירין אותה כו' ע"ש שמאריך בזה ומסיק דדוקא בעסק חליצה מחמירין אפילו בספק דרבנן משום דחליצה הוא מעשה רבא ומפרסמי מילי טובא אבל שארי ספק דרבנן מתירין אף לכתחילה. אבל דעת הרמב"ם מפורש כדעת שהביא המרדכי ריש החולץ דיש להחמיר אפילו בספק דרבנן לכתחילה דהא הרמב"ם קורא האי ענין דמת ולד ספק דרבנן ומצריכין חליצה לכתחילה וכך מפורש בדבריו בה' יבום פ"ח הלכה י"ב וז"ל וכל מה שיסתפק לך שמא ביאתה אסורה על איש זה בין מדברי תורה ובין מד"ס אינה מתייבמת ע"ש א"כ משמע שאף ספיקא דרבנן אסור לכתחלה ותמהתי מאוד על הפר"ח בכללי ס"ס סי' ד' שהביא בשם הרא"ם דספיקא דרבנן אין מתירין אלא בדיעבד ולא לכתחילה והפר"ח חולק עליו בזה ואיך לא ראה דברי המרדכי ורמב"ם הנ"ל דמפורש בדבריהם כך. אבל אני מצאתי בשבת פ"ב (דף ל"ד ע"א) מבואר שם בספק חשיכה מערבין עירובי חצירות אף לכתחלה אבל תחומין אין מערבין לכתחילה ואם עבר ועירב עירובו עירוב ע"ש בגמ' ותוס' ד"ה שניהם כו' ובמגיד פ' ו' מעירובין כתב דלכתחילה אין לביא לבית הספק ע"ש וא"כ מפורש בתלמוד דיש חילוק בין איסור דרבנן שיש לו אסמכתא היינו תחומין אבל חצירות דליכא אסמכתא מתירין אף לכתחילה ויש לתמוה איך לא מביאין ראיה כל הפוסקים על עיקר זה מסוגיא הנ"ל ויש לחקור על כל ענייני דמביא המרדכי פ' החולץ דמחמירין