אבן שתיה סה

תקנו שום תקנה במריש הגזול מ"מ היכא דאיכא תרתי היינו תקנות השבים וגם שינוי אזי קונה אפילו אליבא דב"ש וכה"ג כתבו התוס' לעיל ד"ה ולקניוה. והנה בסוכה ד' ל"א שם על הא דקאמר הגמרא דבגזל עצים וסיכך בהם גם ר' אליעזר מודה שיוצא בסוכה זו. מפרש שם רש"י משום דקננהו בשינוי מעשה ושינוי השם ומשום תקנת השבים כו' ע"ש ונראה דמה שכתב רש"י דאיכא כאן שינוי מעשה הוא ממה דאיתא בירושלמי על הלכה זו דסתמא דמילתא קושרין את הסכך כדי שישכיבו בשוה כמו שפירש שם הפני משה ושינוי השם הוי משום דמעיקרא נקראו עצים והשתא פסול בזה הוי שינוי השם כדמוכח בב"ק ד' ס"ז דדוקא מריש לא הוי שינוי השם משום דגם אח"כ נקרא מריש כדאיתא התם בגמרא משא"כ בזה הילכך כיון דאיכא כאן ג"כ תרתי שפיר קאמר דבגזל עצים כולי עלמא מודה דיוצא בסוכתו ולא שייך להקשות ע"ז והא ר"א מתלמידי ב"ש הוא שסובר דלא תיקנו תקנה במריש דכאן כיון דאיכא נמי שינוי מעשה או שינוי השם אזי אפילו ב"ש מודה דמהני ופשוט הוא

והנה הרב הנזכר רצה לחדש בזה דלפי מה שכתבו התוס' בשבת ד' נ"ח ע"א ד"ה אע"פ לענין כפה שתקנו לספרים דאיסור הנאה של ס"ת דאסור לתשמיש של הדיוט מחשבו למעשה והוי ע"י זה שינוי מעשה לפי זה י"ל דלפי מה דקי"ל דלא נתקדשה הסוכה עד שעת ישיבה הילכך אחר שיושב בה ונאסרה משום קדושת סוכה דהא תל עליה איסור הנאה כשם שחל על החגיגה כדאיתא בגמרא שוב אמרינן ג"כ דהאי איסור הנאה שנתחדשה נחשבת לשינוי מעשה ממש כמו שכתבו התוס' בשבח שם ומשום הכי קונה כאן את המריש אפילו לר"א מה"ת ע"כ ת"ד ולדעתי אין זה כלום כי אף שחידש לן התוס' דאיסור הנאה משוי לו כמו שינוי מעשה ממש מ"מ לא לכל מילי כתבו כן דבודאי לענין קנין גזילה לא נחשב זאת לשינוי חדא דהא הוי שינוי החוזר דלאחר סוכות הרי הותרו ממילא וכל כה"ג דממילא חוזר לקדמותו בזה לכולי עלמא לא הוי שינוי עיי' ח"מ סי' שנ"ג ובפוסקים שם ועוד הא דברי התוס' הללו לכאורה תמוה מאד וכבר התעוררו בזה המפרשים דא"כ אמאי בגזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרש"ל הא הוי להו איסור הנאה דהוי שינוי מעשה לשיטת התוס' וכן יש גורסין שם בב"ק יין ונתנסך אומר לו הרש"ל ואמאי הא הוי שינוי מעשה ע"י שנאסר בהנאה עיי' בשו"מ ת"א סי' קמ"ה ומה שתירץ שם משום דכיון שנאסר בהנאה ממילא הא לית בו קנין דאיסורי הנאה לא מצי אינש לאקנויי' עיי' ר"ן נדרים ד' פ"ה ולפי"ז לא שייך לומר דהגזלן יקנה החפץ ע"י איסור הנאה דהא לא מצי קנה ע"ש. אבל לא נראה לי תירץ זה כלל דהא דאיסורא הנאה לא חל עליה מכירה וקניה אין לנו לימוד בפ"ע ע"ז רק עיקר הטעם הוא משום דכיון דאסרה רחמנא להנות מזה שוב אמרינן דאי עביד וקנה לא מהני כמו שכתבו בזה המפרשים עיי' בתשובת רע"א סי' קכ"ט ד"ה וביותר וכן כתב הנה"מ באה"ע סי' כ"ת ע"ש וא"כ הא להדיא איתא בתמורה ד' ה' ע"א דאף מאן דאית לו דאי עביד לא מהני מ"מ לענין לקנוח בשינוי כ"ע מודה דבזה אי עביד מהני וילפינן זאת מקרא ע"ש וגם הא בשינוי דממילא בודאי ג"כ לא שייך בזה אי עביד לא מהני דהא לא עביד מידי רק ממילא קאתי ועיי' בנה"מ סוף הלכות הפקר בשם הרשב"א בהא דע"ז של נכרי דמדאגבהה קני' ועוד קשה לי דהא בגיטין ד' נ"ב לענין הפלוגתא דרב ושמואל במנסך דרב אמר התם דהאי מנסך מנסך ממש ושמואל אמר דהוא מערב ואמרינן התם דהיינו טעמא דרב דמחייב ולא אמרינן דקלב"מ משום דמשעת הגבהה דאגבהה ע"מ לגוזלו מתחייב הוא בתשלומין ומתחייב בנפשו לא הוי עד דמנסך ליה ומפרש התם דהיינו טעמא דשמואל דאמר דבמנסך ממש פטור משום דקלב"מ שסובר דכיון דעל שעת ניסוך גופא אינו חייב משום שאז קלב"מ ממילא דמיא האי ניסוך שהוא מנסך כאילו נסכי אחר דמה לי הוא ומה לי אחר כיון שהוא פטור על ניסוך זה והילכך משום הגבהה נמי אינו מתחייב משום דמצי אמר לו הרי שלך לפניך כיון שהוא היזק שאינו ניכר כמו אם נסך אחר שהוא אינו נפקד דבודאי מצי הנפקד לומר לו הרש"ל הכי נמי אם נסך איהו אף דבידים קמנסך מ"מ כיון שהוא פטור ע"ז משום דקלב"מ דמי כמו שעשו אחר ע"ש וקשה הא שמואל סובר בב"ק ד' צ"ד דשינוי קונה. וללשון ראשון שם בתמורה מבואר דמאן דאית ליה שינוי קונה ע"כ אית לו נמי דאי עביד מהני והשתא אי נימא דאיסור הנאה מה שנאסר אח"כ דמי לשינוי מעשה אמאי פוטר שמואל במנסך ממש הא כיון דאגבה לשם גזילה כמו שפירש רש"י שם קנאה ואח"כ כשניסך אז ע"י שנאסרה בהנאה נחשב לשינוי מעשה א"כ מה בכך שפטור על הניסוך מ"ח הא נשתנה הגזילה ע"י מעשיו ושוב הא אינו יכול לומר הרש"ל כדאיתא בסי' שס"ג ועיי' היטב בתוס' גיטין ד' נ"ג ע"ב ד"ה גזלן ואמאי פוטר שמואל כאן במנסך ובודאי לא עדיף האי שינוי הנאסר בהנאה ע"י הניסוך ממה שנאסר הסוכה ע"י ישיבתה בה ולשמואל הא ליכא לתרוצא משום דאי עביד לא מהני דהא לדידיה הא מהני והלכך נראה לי ברור דדברי התוס' הללו לא נאמרו אלא רק לענין טומאה דוקא אבל לא לענין גזילה והגם דבגמרא ב"ק ד' ס"ו מדמה הגמרא קנין של גזילה לקנין של טומאה בסוגי' דעורות של בעלי בתים ע"ש. זה הוא דוקא לענין אם מחשבה מטמאן דהתם בעינן בעלים דוקא דהא מחשבת אחרים לא מהני לשווי' כלי או לענין צינור לעשותו כלי ובזה דוקא משוה הגמרא דהיכא דקני בגזילה להיות שלו אזי קני נמי לענין טומאה להיות טמא דמחשבתו נחשב בזה כבעלים אבל לענין להוציאם מידי טומאתן דקי"ל דאף כלי בעלי בתים אינן יוצאין מידי טומאתן אלא בשינוי מעשה זה לא שייך כלל לקנין גזילה אלא אף שנקרא שינוי מעשה לענין טומאה מ"מ לא נקרא שינוי לענין גזלן תדע דהא בב"ק ד' צ"ד שהבאתי לעיל אמרינן התם אליבא דאביי דב"ש סברי שינוי אינו קונה וב"ה סברי דשינוי קונה ואילו בפ' י"ד דמסכת כלים משנה ב' איתא התם לענין שינוי מעשה בכלי לבטלה מטומאתה ב"ש אומרים משיחבל בה ויפחות צורתה אז הוי שינוי וב"ה סברי דגם זאת לא הוי שינוי עדיין עד שיפחות צורתה ויחברנה בדלת ע"ש הרי דחזינן דב"ה מחמיר לענין שינוי טפי מב"ש היפך סברת אביי וגם האי שינוי דחבלה ופחיתות צורתה זאת לא מהני לענין גזל דהא הוי שינוי החוזר לברייותו. ועוד דהא דעת הרמב"ם פ"י מהלכות ס"ת דתשמישי קדושה דהיינו מטפחות של ס"ת דהוא כפה המבואר שם שאם מוכרה בשביל לקנות ס"ת שהיא קדושה מעולה אזי גם היא עצמה יוצאת לחולין וכן הוא דעת הטור וכן הוא דעת השו"ע ביו"ד סי' רפ"ב סעי' ט"ז דלא כשיטת הרמב"ן הובא במ"א סי' קנ"ג ס"ק י"ד שסובר שכל תשמישי קדושה אף ע"י מכירה ע"י זט"ה מ"מ לא פקע קדושה מינייהו ועיי' במ"א הלכות צדקה ובי"ש סי' רפ"ג שהסכים ג"כ דע"י מכירה בזט"ה במעמד אנשי העיר פקע קדושה מהם וא"כ לפי"ז הא הוי שינוי החוזר דלא מהני אלא ע"כ דלא ילפינן שינוי דגזל משינוי דטומאה

ועוד נראה דגם בעיקר החילוק שחידשו לנו בתוס' דאיסור הנאה שנאסרה נחשבת לשינוי מעשה אין זה מוכרח לומר כן אליבא דר"א דהא עיקר ההכרח שהכריחו לתוס' לחדש סברא זו הוא רק משום דהיה קשה להם דכאן אמרינן בזוג של בהמה שתיקנו לדלת אע"פ שקבע וחברו במסמרים טמא ולא אמרינן דבטל אגב דלת שהיא כקרקע שאינה מקבלת טומאה ואילו בסנהדרין ד' מ"ת אמרינן דכפה שהיא מטפחת והיא ראוי למדרס שאם התקינו לספרים טהור מן המדרס שהוא בטל להספרים אלמא דע"י יחוד בעלמא בטל מטומאתו הראשונה וזה הכריחם לחלק דהתם שאני משום כיון דנאסר בהנאה בשביל קדושת הספר תשוב כשינוי מעשה ע"ש. אבל