אבן שתיה כה

בסי' י"ד שהקשה על התוס' בסוכה ד' מ"א בעובדא דר"ג וזקנים שקנה אתרוג באלף זוז ונתנו במתנה לר' יהושע לצאת בו ור' יהושע נתנו לר' אלעזר בן עזרי' וכו' ודייקינן התם מזה דבמתנה ע"מ להחזיר אם החזירו יצא ואם לא החזירו לא יצא וכתבו התוס' ע"ז א"כ מה שלא החזירו ר' יהושע לר' גמליאל ונתנו לר' אלעזר ב"ע היינו משום שדעת ר"ג היה כן מתחילה שלאחר שיצאו כולם יחזירו לידו ע"ש. והקשה הגאון הזה דמי הכריחן לפרש כן ואמאי לא אמרינן כשפוטא דאפילו בסתמא נמי יכולין ליקח האתרוג דהא אמרינן בכל דוכתא דניחא לאינש למעביד מצוה בממונא היכא דליכא פסידא וה"נ הרי אח"כ החזירו לידו וכן הקשה קושיא זו על חידושי הריטב"א בסוכה שם שהוכיח מעובדא זו שלא החזירו לר"ג דוקא אלא שהזקנים נתנו מתחילה האתרוג זה לזה ע"כ מוכח מזה דבמתנה ע"מ להחזיר יש רשות להמקבל אף ליתנו לאחר כפי הזמן שקיבל הוא רק שיחזירו אח"כ ליד הבעלים דאל"כ האיך היה רשות בידם ליתן זה לזה ע"ש וקשה עליו ג"כ קושיא זו דמה הוכחה זו מאתרוג שהוא מצוה למתנה אחריתא היכא דליכא מצוה הא הכא שאני מאתר דמצוה הוא אמרינן דניחא לי' לר"ג לעשות מצוה בממונא ע"ש. ואני מכבר תרצתי זאת כי שפיר הכריחו התוס' לזה וכן הריטב"א נמי מוכיח שפיר הדין שלו משום דבבכורות ד' י"ח יש שם פליגתא דתנאי אי אמרינן כלל האי סברא דניחא למיעבד מצוה בממונא ור"ע הוא שסובר התם דלא אמרינן כלל דניחא לי' ובעובדא דידן היה ג"כ ר"ע שקיבל האתרוג מיד ר' אלעזר ב"ע לצאת בו א"כ שפיר כתבו האיך עשה כן ר"ע הא הוא לשיטתו אינו סובר כלל הסברא דניחא לי' והילכך לדידי' שפיר הוכיחו דע"כ הוא או דמיירי שדעת ר"ג היה כן או שבמתנה ע"מ להחזיר יכול ליתן ג"כ לאחר כל משך זמן ההוא וכעת נראה לי עוד והוא עפ"י דברי ספר נחלת יעקב במסכת סוכה שם שהוכיח בכמה הוכחות דע"כ מיירי כאן שהיה להם עוד אתרוג אחר כשר רק שלא היה מהודר כ"כ ור"ג לקח בעד האלף זוז אתרוג מהודר ע"ש מה שהכריחו לזה נמצא לפי זה כיון דהיה לו אתרוג כשר לא לקח זה אלא רק בשביל הידור מצוה לחוד ובהידור מצוה הא לא אמרינן דניחא למיעבד מצוה בממונא לכן שפיר הוכרחו התוס' והריטב"א לתרץ על הזקנים האיך נתנו האתרוג זה לזה בלא רשות ר"ג כיון דאין כאן ניחותא דמצוה ומתורץ קושיא זו ואין להקשות על דברי דהא באתרוג מצות ההידור הוא מן התורה אליבא דכ"ע וא"כ לכאורה לא שייך כאן הסברא שכתבתי לעיל שכיון שהוא דרבנן לא אמרינן בזה ניחא לאינש וכו' דהא כאן ההידור הוא מן התורה זה אינו כי לכאורה הא יש להקשות למאן דאית לי' דהדרשה של ואנוהו הוא מן התורה שבעינן הידור מצוה א"כ למה לן קרא באתרוג דבעינן הדר הא בלאו הכי בעינן הדר מן התורה משום דכתיב זה אלי ואנוהו אבל באמת הם שני ענינים לגמרי כי אי לאו דכתיב הדר באתרוג הוי אמרינן דאפילו פחות מכביצה נמי כשר או אפילו עלתה בו חזזית או כה"ג הילכך בעינן הדר לפסול זאת ובעינן דוקא שיהי' בו כשיעור ולא יהי' בו חזזית וכה"ג ואז אם אין בו חסרון הזה הוא באמת כשר מצד הדין אבל אכתי אף שיש בו כל המעלות הללו מ"מ יש עדיין חיוב אחר שאם יזדמן לו עוד אתרוג היותר מהודר ביפה מראה מזה צריך להוסיף שליש ע"ז משום הידור מצוה והידור זה במה שצריך להוסיף על אתרוג זאת לכמה פוסקים אינו אלא מדרבנן וכן מחלק בספר בש"א נמצא דלדברינו שפיר מתורץ הקושיא של בעל ישועות יעקב

הלכך בנ"ד נמי כיון שיש לו טלית שכשר עפ"י ד"ח רק שלקח בשביל הידור מצוה הילכך כל שנימא שאם נתן לו במתנה ע"מ להחזיר אז אם נגנב או נאבד יהיה השואל פטור לשלם א"כ ממילא ע"י המצוה מפסיד לנפשי' וכיון שאין זה רק הידור מצוה הא לענין זה לא אמרינן דניחא לי' למיעבד מצוה בממונא הילכך ע"כ אמרינן דלא נתן לו אלא דרך שאלה דוקא וחייב באחריות כמו כל שואל ואין לומר כיון דבעת השאלה לא היה לו עדיין הפסד ממין א"כ גמר ומקנה לו במתנה ע"מ להחזיר ואף שיש חשש אולי יאבד או נגנב ואז יהי' לו פסידא מ"מ זה לא מסיק אדעתי' כיון דעכשיו אין לו שום נפק"מ זה אינו דע"כ לא אמרינן כן דהא מבואר בבכורות דף י"ח דגם כה"ג נמי תלי בזה אי אמרינן ניחא לו לאינש וכו' או לא ע"ש וגם אין לומר דע"כ נתן לו במתנה ע"מ להחזיר שלא יגרם לו איסור לברך על טלית שאולה זה ג"כ אינו דהא אנן קי"ל שרשות לברך אף על טלית שאולה ממש ואין זה אלא רק הידור מצוה ובזה הא כתבנו דכל כה"ג לא אמרינן דניחא לי' וכו' הילכך חייב לשלם כנלע"ד

אחרי כתבי זאת מצאתי בש"ע החדשות שהתעורר בזה ג"כ הגרע"א בהגהותיו וכתב דלדעת הרא"ש שסובר דאמרינן שנתן לו במתנה ע"מ להחזיר אפשר שפטר ג"כ באונסים ע"ש אמנם לא הבנתי דבריו הק' במ"ש שם דזה שפטר באונסים הוא דוקא היכא שנתן לו במחנה ממש אבל כל שאמר לו בלשון שאלה אף דאמרינן שנתן לו במתנה ע"מ להחזיר היינו לענין לצאת בו המצוה אבל לענין שאר דברים רוצה שיהי' שואל ממש עכ"ד ולא הבנתי דבריו בזה דהא אליבא דהרא"ש קימינן כי הוא חידש לן דין זה שהשואל טלית מצוייצת מחברו או טבעת לקדש בו אשה אמרינן שנתן לו במחנה ע"מ להחזיר כדאיתא ברא"ש חולין ד' ק"י ובפ"ק דקידושין ולדידי' הא אפילו במתנה ע"מ להחזיר ממש נמי חייב אפילו באונסין והוא הא אינו סובר כלל הדין המבואר בח"מ סי' רמ"א מדברי הרשב"ם שהנותן מתנה ע"מ להחזיר פטור מאונסין כמו שפסק להדיא בפ' לולב הגזול סי' למ"ד ע"ש וא"כ בלאו הכי נמי חייב ולשיטת ר' ישעי' שם שפסק שבמתנה ע"מ להחזיר פטור אפילו מגניבה ואבידה אז בודאי כל דנימא דבשואל טלית לצאת בו יצא משום דאמרינן דנותן לו במתנה ע"מ להחזיר לדידי' בודאי פטור נמי כל חיובא דשואל דאל"כ לא יצא כלל לשיטתו דהא זה הוא החילוק לשיטתו בין שואל אתרוג מחבירו שאינו יוצא בו ובין אם נותן לו במתנה ע"מ להחזיר שיוצא בו משום דבמתנה ע"מ להחזיר פטור מאונסין משא"כ בשואל שחייב באונסים ואי נימא שגם בזה חייב הא הדרא הקושיא לדוכתא אמאי נפיק בנתן לו טלית מצוייצת ע"ש ותראה שכן הוא ועיי' בשו"ת משכנות יעקב סי' מ"ה בהג"ה וראיתי בס"ח הנקרא ש"ד סי' קנ"ב כתב כיון דעיקר דהוי מתנה ע"מ להחזיר הוא רק מכת אומדן דעת הנותן הלכך כיון דאחר שנאבד איכא כאן אומדנא להיפוך דודאי ע"ד כן לא נתן אמרינן דאומדנא מפקיע מידי אומדנא ולא ידעתי מנ"ל זאת והא להדיא מבואר להיפוך בתוס' כתובות ד' מ"ז ד"ה כתב לה דכיון דכבר זכה מכח אומדנא דתיבת חופה אף שמחה אח"כ ואיכא אומדנא להיפוך לא נתבטל ע"י כן האומדנא דמעיקרא ואין חילוק בזה דאף מדידיה לדידה הוי אמרינן כן רק דליכא התם אומדנא אחריתא ע"ש במהרש"א הרי להדיא היפוך דבריו והיינו משום דכל האונסין הנולדין אח"כ אינן יכולין לבטל הקנין דמעיקרא גם הא דרב גידל כמה אתה נותן לבנך וכו' דהן הדברים הנקנין באמירה מטעם דבההיא הנאה דמתאתני גמיר ומקנה הוא הכל רק בתורת אומדנא דבין להפוסקים דסברי דהאי הנאה נחשבת לכסף או להני דסברי דעדיפא מכסף דנקנה אף בדבר שאינו ברשותו עיי' בכ"ז באה"ע סי' נ"א ובפוסקים שם מ"מ הא לא היתה כאן קנין ברור והוא רק כי אמרו חז"ל דעת הנותן שע"י הנאה זו משתעבד נפשיה וכן ראיתי בשו"מ מה"ד ס' מ"ד שכתב ג"כ דהא דר"ג הוא מתורת אומדנא ובריש פ' הנושא אמרינן דהא דפסק לזון את בת אשתו מיירי דנשתעבד ע"י אמירה בעת הנשואין וכדרב גידל ואפילו הכי אמרינן דאפילו אם מתה אשתו תיכף אחר החופה אף דאיכא אומדנא גדולה דע"ד כן לא נשתעבד מ"מ חייב לזונה כפי מה שהתחייב עצמו אלמא דאין אומדנא מוציא מידי אומדנא ופשוט הוא ומה שהביא מתשובת מהרשד"ם או"ח סי' כ"א הוא טעות גמור כי הוא לא דיבר מזה מאומה והוא מיירי בראובן שמכר אתרוג לשמעון ע"ד שלא ימסר אותו להקהל וראובן עשה