אבן שתיה כד

שנטלה ממנו בליסטים מזויין וכל שיכול לפטור נפשי' מתשלומין בשבועה ואפ"ה משלם אז קני כפילא ומזה מוכיח הגמ' שם בב"ק ד' נ"ז דלסטים מזוין ע"כ גנב הוא משום דהא לית לו לש"ש טענה אחריתא לפטור עצמו מתשלומין אלא ע"י טענת לסטים מזוין וקתני עלה בברייתא ואח"כ נמצא הגנב א"כ מוכח דלסטים מזוין גנב הוא ע"ש בגמ' ואי נאמר דמתה מחמת מלאכה הני נמי אף אם נגנבה מחמת מלאכה א"כ מאי זה הוכחה הא התם שוכר קתני וא"כ שפיר מצי לאוקמי' כה"ג כגון ששכר ממנו בהמה לילך לדרך ידוע והוא טוען שבאותו הדרך נגנבה ממנו ומצי למיפטר נפשי' בטענה זו והוא לא עשה כן רק שילם הלכך אם נמצא הגנב משלם תשלומי כפל לשוכר אלא ע"כ מוכח דבגניבה ממש חייב אפילו אם נגנבה מחמת מלאכה ולא כהמחבר הזה שמסתפק בזה ולפי מה שכתבתי יש לדחות ג"כ דברי הקצות בסי' ש"מ שהוכיח מרש"י ב"ק דף ד' דאמרינן התם לר' אושעיא דתני שלשה עשר אבות נזיקין אמאי לא תני גזלן וגנב בהדי אבות ומשני הגמ' דהא קתני נמי שומר חנם והשואל ופירש רש"י וישנו בכלל זה נמי בטוען השומר טענת גנב וכתב שם רש"י עוד דשואל דנקט הוא לאו דוקא דהא בשואל לא משכחת לה דפטור לא בטענת גנב ולא בטענת גזלן דהוא חייב בכל ע"ש ומזה הוכיח הקצות דאם נאמר דרש"י סובר כסברת הרמ"ה הא משכחת לה נמי טענת גנב בשואל כגון ששאלה לילך לדרך ידוע ונגנבה ממנו שאז פטור לשיטת הרמ"ה אלא ע"כ דלרש"י לא נקרא זה מתה מחמת מלאכה ע"ש אבל לפי מה שכתבתי דבגניבה ואבידה לא מהני מה שהוא מחמת מלאכה אין ראי' מזה שרש"י חולק על הרמ"ה בזה דהא התם בגמרא בגניבה קמיירי אבל אם נאנסה בדרך אפשר שגם רש"י מודה שאף שואל נמי פטור ע"ז

נמצא לפי מה שבארתי ההכרח הוא דלשיטת התוס' בב"ק הנ"ל ולשיטת שאר הפוסקים שכתבו ששומר שכר חייב בגניבה אף אם הגניבה היתה ע"י אונס גמור וההוכחה שלהם הוא מהא דב"ק דף נ"ו שנתבאר לעיל אז מוכרח הוא שהם סוברים דאם שאלו לילך בדרך ידוע ונגנב משם חייב כמו שהוכחתי א"כ בנ"ד שהוא שואל ונגנבה בבית הכנסת ממילא עפ"י דעת הש"ע חייב הוא ממ"נ שאם נאמר דלא קי"ל כהרמ"ה בזה רק שכה"ג לא נקרא מתה מחמת מלאכה בודאי חייב כאן אלא אף אם נאמר דקי"ל כהרמ"ה וכן באמת מוכח שדעת המחבר בסי' ש"מ להכריע כהרמ"ה מ"מ הא דעת המחבר בסי' ש"ז שש"ש חייב בגניבה אף אם הוא באונס גמור והיינו מחמת הוכחת התוס' בב"מ דף מ"ב הנ"ל ומזה הא מוכח דע"כ לפי זה דבגניבה ואבידה אף שהוא מחמת מלאכה מ"מ חייב נמצא בנידן דידן חייב לשלם ממנ"פ אמנם מטעם אחר אפשר שיש לפוטרו דהא עובדא דידן היתה בטלית של מצוה וטלית שאולה הא קי"ל דפטור מציצית משום כסותך ולא של אחרים רק דבכל טלית שאולה סמכינן על סברת הרא"ש ושאר הפוסקים דאמרינן דכיון דשאלו כדי לצאת בו אמדינן דעתיה שאם אינו יוצא בשאלה יהיה שלו במתנה ע"מ להחזיר הובא זאת בש"ע או"ח סי' י"ד נמצא לפי זה תלי דין זה בפלוגתא של רבינו ישעיה והרא"ש הובא ברא"ש פ' לולב הגזול סי' למ"ד שדעת רבינו ישעיה שם שמתנה ע"מ להחזיר פטור המקבל עליה מאונסין ואפילו מגניבה ואבידה נמי פטור בה דהא לא קיבל עליו אחריות וכתב שם שזה הוא החילוק בין אתרוג השאול שאין יוצאין בו ובין מתנה ע"מ להחזיר שיוצאין בו והיינו משום דבשואל כיון שאם נאנס חייב לשלם א"כ עדיין ברשות הבעלים עומדת ואנן לכם בעינן וזה כיון שהוא עומד ברשות הבעלים לא הוי שלכם משא"כ במתנה ע"מ להחזיר שהוא פטור על אונסין א"כ ברשותו עומדת ושלכם קרינן בי' ודעת הרא"ש שם שגם במתנה ע"מ להחזיר נמי חייב באונסין ואפילו במתה מחמת מלאכה נמי חייב ע"ש הטעם נמצא לדידן דקי"ל כרבינו ישעי' כדאיתא בח"מ סי' רמ"א הילכך בשואל טלית של מצוה דאמרינן סתמא דנותן לו במתנה ע"מ להחזיר כדי שיכול לברך עליה א"כ ממילא שוב פטור עליה אפילו מגניבה ואבידה ומה גם כי אפשר לומר שבכאן פטור אף להרא"ש שם דהא עיקר הטעם של הרא"ש שחולק על רבינו ישעי' הוא משום שכיון שנותן לו האתרוג ע"מ להחזיר דמי לכל דיני תנאי שהמקבל צריך לקיים ואם אינו מקיים התנאי אז למפרע הוי כפקדון בידו שאסור ליגע בו ואם השתמש בו דינו כמו ששולח יד בפקדון של חבירו שחייב אפילו באונסין כמו שהאריך שם הרא"ש בזה ע"ש הא סברא זו לא שייכי אלא דוקא התם שכבר השתמש בהאתרוג וכן בעובדא דידן אם היה המעשה שכבר התפלל בו אז שפיר אמרינן כיון שלא החזירו נתבטלה המתנה למפרע ונעשה פקדון בידו והוי כמי שולח יד בפקדון אבל בעובדא דידן הא נאבד הטלית קודם שהשתמש בו ולא שלח בו יד עדיין כלל א"כ לא שייך לחייבו משום שליחות יד הילכך ממילא שוב פטור עליו אף לדעת הרא"ש

איברא דמ"מ עדיין יש לעיין בזה דכבר נסתפקתי קצת בהא דקי"ל בכל דוכתא דניחא לי' לאינש למיעבד מצוה בממונא כדאיתא בא"ח סי' תל"ז ובשאר דוכתא האיך הוא הדין אם גוף המצוה לצאת בה מן התורה יכול חבירו בעצמו לקיים רק שאין בידו לקיים ההידור מצוה דילפינן זאת מזה אלי ואנוהו התנאה לפניו במצות או גם לענין זה נמי אמרינן דניחא לאינש דלעביד חבירו ההידור מצוה בממוני' או זה לא נאמר אלא דוקא לענין גוף המצוה אבל לא לענין הידור המצוה ועדיין לא מצאתי גילוי לדין זה להדיא אמנם מצד הסברא נראה יותר דבזה לא שייך כ"כ ניחא לי' וכו' לא מבעי לשיטת הסוברים דהדרשה של ואנוהו להתנאות לפניו הוא רק דרבנן וכן הוא דעת התוס' במנחות ד' מ"א ד"ה אין וכו' ואף שכבר חילק בזה בעל הכפות תמרים בפ' לולב הגזול וכן ביאר דבריו הח"ס בחדושיו שם שיש חילוק בין ההידור בגוף המצוה כגון טלית נאה ואתרוג נאה שזה הוא מן התורה בודאי ובין אם בא להדר המצוה בחוץ כגון לעשות מפה נאה לס"ת או תיק נאה שזה הוא רק מדרבנן ע"ש וא"כ לפי זה לכאורה אין ראיה מהתוס' שהם סוברים שהוא רק מדרבנן דהא גם הם בכה"ג מיירי להדר מבחוץ לצבוע יפה שאין זה שייך לגוף המצוה ע"ש מ"מ הא התוס' ע"כ לא סברי חילוק של המחברים הללו דאל"כ לא היו מקשים כלום על רש"י בריש פ' לולב הגזול שרש"י כתב שם דהידור דאתרוג הוא משום זה אלי ואנוהו התנאה לפניו במצות והקשו התוס' ע"ז דהא הידור זה אינו מעכב והוכיחו כן מהא דאגודה של לולב שאינו מעכב ומה זו הוכחה הא התם אין ההידור בגוף המצוה אלא ע"כ שהתוס' לא סברי חילוק זה וא"כ מוכח מדבריהם דע"כ דכל הדין דהידור מצוה הוא רק מדרבנן וא"כ לשיטת הסוברים דבמצוה דרבנן לא אמרינן כלל ניחא לאינש וכו' ועיי' בשו"ת בית יעקב סי' נו"ן א"כ פשוט הוא שהכא נמי לענין הידור מצוה כיון שהוא רק דרבנן בודאי גם בזה נמי לא אמרינן דניחא לי' וכו' אלא אף לשיטת רש"י שמבואר מדבריו בסוכה שם שסובר דמצות הידור דילפינן מאנוהו הוא מן התורה מ"מ הא דעת רש"י בפ"ק דב"ק דלא נאמר הדין של הידור מצוה אלא דוקא לכתחילה שאם יש לפניו שני מצות ואחת מהודרת שליש אז צריך לקנות המהודרת אבל אם כבר קנה מצוה אחת הכשירה עפ"י דין אף שהוא אינו מהודר כ"כ מ"מ שוב אין צריך להחליף ולהוסיף שליש כמו שביארו הפוסקים דברי רש"י ועיי' בב"י א"ח סי' תרנ"ו א"כ לפי זה נמי לא שייך כלל לומר דניחא לי' לזכות לחבירו בממונו בשביל הידור מצוה דהא כיון דחבירו אינו מצווה כלל על ההידור ואינו מוטל עליו כלל להדר עוד ממילא שוב לא שייך כאן כל לומר דניחא לו לעשות מצוה בממוני' דהא לחבירו לאו מצוה הוא כלל ולדבר הרשות נחשב לו כיון שאינו מצווה ע"ז ודמי למי ששואל טלית של ציצית לאשה או לכל אותן הפטורין ממצות ציצית דבדידהו לא אמרינן ניחא לי' וכו' כדאיתא בפוסקים וא"כ ה"נ דכוותא

ובסברא זו תרצתי היטב קושית הגאון בעל ישועות יעקב