אבן שתיה רמב

שתזנה אלא ע"כ גם כה"ג נקרא דעת אחרת ולא אזלינן בתר אומדנא וכן ראיתי בשו"מ ח"ש סי' ע"א שגם התם שייך לקרות אומדנא דתלי בתרווייהו

מיהו בלאו הכי יש לחלק מהא דעייל ונפיק אזוזי להא דב"ב משום דהא עיקר הסברא שכתבו הפוסקים לחלק בין היכא דנגמר הדבר לגמרי דאז לא מהני אומדנא דתלי בתרווייהו ובין היכא דלא נגמר משום דכיון דכבר נגמר הקנין אז שייך לומר נסתחפה שדך משא"כ היכא דלא נגמר עדיין לגמרי לא שייך כ"כ לומר נסתחפה שדך כיון דעדיין אין השדה לגמרי שלו והנה זה פשוט כי לא שייך לומר נסתחפה וכו' אלא דוקא היכא דהסיבה בא מעלמא אבל לא היכא דחבירו הוא הגורם להסיבה כדאמרינן בריש כתובות לענין הגיע זמן ולא נשאו דדוקא היכא דחלתה או שפירסה נדה מציא אמרה נסתחפה שדך אבל לא היכא דאיכא עכבה ממנה ופשוט הוא וא"כ התם נמי בעייל ונפיק אזוזי כיון דהעכוב הוא ממנו אזלינן בתר אומדנא בכל אופן משא"כ בהא דב"ב כיון דהסיבה היא ממקום אחר משום הכי שפיר כתב הרא"ש שכיון שקנה השדה ע"פ ד"ת שוב אינו יכול לתבוע המעות מהנכרי משום דמצי אמר לו נסתחפה שדך נמצא לפי"ז גם מדברי הרשב"א אין ראי' שהוא סובר כהרא"ש משום דהתם הא הוא בעצמו קלקל את מעשיו אבל בעלמא מצי סובר הרשב"א דאף בשידוכים נמי לא אזלינן בתר אומדנא

מיהו עדיין צ"ע מהא דב"מ דף ק"א בההוא גברא דקידש אשה בשביל שתתן לו מקום להניח סחורתו ואח"כ שלח לה גט דאמרינן דרשאי האשה לשכור פועלים מהסחורה עצמה ולהוציא לרחוב וכתב ע"ז הנמו"י דדוקא כה"ג בהאי איתתא דלא היה דעתה לאגורי להאי אלא דוקא משום דקידשה אבל אם השכירה סתם אף שאח"כ נעשה מריבה גדולה ביניהם מ"מ אינה יכולה להוציאו ע"ש והנה הא התם מיירי דהשוכר הוא שהתחיל הקטטה וגם שלא כדין דומיא דשדר לה גיטא וגם האומדנא היא גדולה מאד דאדעתא דהכי לא השכירה לו כמו שכתב להדיא הרמ"א בתשו' סי' י"ט ומזה הוכיח דשכירות דינו כמו מכירה ממש לענין זה דמצי אמר לו נסתחפה שדך ע"ש ואף כי התם נמי לא הוי רק אומדנא דחד ודמי ממש בזה להא דקילקל המשודך אלא ע"כ דהכא שאני כיון דעדיין לא נגמר הענין ולא הוי על הצד השני רק כמו חוב ושיעבוד אזלינן בזה בתר אומדנא וצ"ע

עוד נראה לי כי בנידן דידן בודאי יכול אידך לבטל השידוך משום דידוע הוא בכל חוקי הקיר"ה החדשים הדרך הוא שקודם שמודיעין אותן ומפרסמין אותן בעיירות כבר זמן רב הוקבע כן אצל שרי המדינה הממונין ע"ז וא"כ הא כבר כתב הרשב"א בתשו' סי' תרנ"ו על הא דשכ"מ שהקדיש כל נכסיו דמבעי בגמ' אם עמד חוזר או לא וכתב שם דאף מאן דסובר שזוכה הקדש משום דאין ספק אומדנא מוציא מידי הקדש היינו, משום דהתם הא בעת ההקדש היה ודאי הקדש רק האומדנא באה אח"כ והילכך מספיקא לא מבטלינן ההקדש אבל אם היה ספק כה"ג בעיקר ההקדש אז מספיקא לא נחית לה הקדש וכה"ג מחלק הרשב"א והריטב"א הובא בב"י ח"מ סי' מ"ו שמחלקין בין שנים אומרים שהיה תנאי בהמכירה ושנים אומרים לא היה תנאי דלאו כלום הוא כיון דשניהם מודים על המכירה ובין הא דנכסי דבר שטיא דתרי אמרי כשהוא תלים זבין ותרי אמרי כשהוא שוטה זבין דלא מהני משום דהתם נולד הספק בגוף המכירה וכן הוא בתשו' מהרי"ו סי' קע"ה שכתב שם להדיא דמתנת שכ"מ מתחלת מחיים וזה הוא כסברת הטור בח"מ סי' ר"נ וכן כתב המהרי"ט ח' ת"מ סי' ע"ד דמתנת שכ"מ נקנה הגוף מחיים וזה הוא ממש כוונת הרא"ש בב"ב דף קמ"ח שכתב ומספיקא אין מבטלין המתנה וההקדש היינו נמי מה"ט משום דכבר חל ההקדש מחיים דשכ"מ הלכך לא אתי הספק אומדנא הבא אחר כך ומבטל המתנה דלמפרע

ונ"ל דהטעם הוא משום כיון דהא גופא אי אזלינן בתר אומדנא הוא פלוגתא דתנאי כדאמרינן התם ד' קמ"ח כי תנאי אחרינא לא אזלי כלל בתר אומדנא ואפילו הני דאזלי בתר אומדנא מ"מ כל אומדנא הוא רק בגדר רוב עיי' ח"ס אה"ע סי' ק"א כדאיתא בפוסקים גם האי אומדנא דשכ"מ שנתן מתנה בכולו דאמרינן שאם עמד חוזר מהא"ט דאומדנא דלא שביק נפשו ויהיב לאחרינא מוכח שם בגמ' דזה הוא לאו מאומדנות הגדולות הלכך לאפושי בפלוגתא לא מפשינן כיון דלאידך תנאי לא מהני כלל משום הכי די לנו לסמוך באומדנא ודאי אבל לא בספק וגם כיון שיש ספק בהאומדנא גופא אז ממילא הא אפילו רוב נמי ליכא הילכך כיון שהמתנה הוא בודאי אין ספק כזה מוציא מידי ודאי ולדעתי ברור הוא ומתורץ ג"כ מה שראיתי בספר באר יצחק סי' י' שהאריך לפלפל מ"ט דהרא"ש שכתב שבשביל ספק אומדנא לא מבטלינן המחנה דמעיקרא אף שהיא היתה על תנאי ומסופקין אנו בהתנאי אם נתקיים או לא אף דבעלמא מבטלינן מתנה ע"י ספק של קיום התנאי מ"מ ע"י ספק אומדנא לא מבטלינן וכתב דטעם הרא"ש הוא משום דספק אומדנא הוי בכלל דברים שבלב דלא מהני ומחמת כן הרבה להקשות מהא דב"מ ד' ע"ת במכר שוה מנה במאתים ועייל ונפיק אזוזי דמבעי בגמ' אי יכול לבטל המקח בשביל כן או לא ואפילו הכי קיי"ל דיכול לבטל המקח אף דהוי ספק אומדנא וכן הקשה מכמה דוכתא כה"ג אבל לדעתי אין זה מטעם דמחמת הספק נעשה זאת כמו דברים שבלב דהא גם בשכ"מ שנתן כל נכסיו הידועים לנו בקנין ואח"כ עמד קיי"ל נמי דאינו חוזר משום דחיישינן שמא יש לו עוד נכסים והוי מתנה במקצת שאינו יכול לחזור בו ואף דהוי ספק שמא אין לו עוד נכסים והוי מתנה בכולו מ"מ כיון דהוי ספק אומדנא לא מבטלינן המתנה כמו שכתב הרא"ש וכן בש"ע סי' ר"נ קי"ל ג"כ מהאי טעמא והשתא אי נימא דהטעם הוא משום דע"י הספק נעשה רק דברים שבלב הא הרמ"א לעיל בסי' ר"ז ס"ה כתב דבמתנה אמרי' דברים שבלב הוי דברים וה"נ מתנה הוא ואמאי אינו מהני ספק אומדנא ואף שכאן יש קצת יותר סברא לחייבו מהא דשכ"מ שהקדיש כל נכסיו כמש"כ הפוסקים שם מ"מ הא מספק אומדנא אינו יוצא וא"כ אמאי הוי מתנה לשיטה זו הא במתנה מהני דברים שבלב אלא ע"כ עיקר הטעם הוא כמו שכתבתי משום דאומדנא גופא הוא רק בגדר רוב וכיון דאיכא ג"כ ספק איתרע לה רובא וגם הא יש בזה פלוגתא אי מהני כלל משא"כ בהא דעייל ונפיק אזוזי ואינך דמביא שם הא בזה ליכא פלוגתא דלכו"ע אינו מהני וגם הוא בגדר כולו ולא רוב הילכך אף בספק נמי מבטל הקנין דמעיקרא לפי"ז הכא נמי כיון דלפי הנראה דגם בעת כתיבת התנאים נמי כבר נשתנה החוק מהקיר"ה רק שהם לא ידעו מזה ועיי' בכתובות דף צ"ז ארבי בעקולי הוי קיימא הילכך בזה ודאי יכול לבטל השידוך משום דאף אי נימא דהאי אומדנא לאו אומדנא ממש היא מ"מ מכלל ספיקא לא יצאת ובתחילת הקנין הא קי"ל דאף ספק אומדנא נמי מבטל הקנין כדמוכח מדברי הרא"ש שם וגם כיון דכאן לא נעשה הקש"ת בשבועה ובחומרות הקהילות רק נעשה ע"י קנין לחוד נאמן המוחזק לומר שהוא יודע בעצמו שהוא מקפיד ע"ז ואם היה יודע מזה בודאי לא היה עושה שידוך זה

ועיי' בנה"מ בקונט' הספיקות סי' ב' ובסי' ק"צ ס"ק ט' שהביא קושיית המל"מ פ"ת מהלכות מכירה שהקשה שם על הרמב"ם לענין מכר שדה שהיא שוה מנה במאתים ועייל ונפיק אזוזי דמסתפק בב"מ דף ע"ח אם כה"ג יכול ג"כ לבטל המקח או דאמרינן דהא דעייל ונפיק הוא כדי שהלוקח לא יחזור בו שפסק בזה שאם תפס המוכר יכול לבטל המקח אבל להלוקח לא מהני לו תפיסה והקשה המל"מ מה זה סברא ותירץ הנה"מ ע"פ דברי הר"ן שכתב שהמוחזק נאמן לברר כוונתו הילכך הכא נמי כיון שהמוכר מוחזק יכול לומר יודע