אבן שתיה רמ

הא אומדנא דמוכח הוא כי לא נתתי לך המעות רק ע"ד שתגיע השדה לידי וכיון דלא באה השדה לידי החזר לי מעותי משום כיון דמדאורייתא הוא קנין גמור בכסף שנתן לו א"כ יכול הנכרי לומר לו מזלך גרם ע"ש היטב בדברי הרא"ש ואף דבעובדא דבי פרזק רופילא היכא דירא להפסיד כל המקח פסק שם הרא"ש שהלוקח יכול לתבוע את המעות מהמוכר וע"כ צריכין לחלק משום דהתם שאני כיון דלא קנה. אותן קנין גמור רק לענין מי שפרע הילכך באומדנא כ"ד מבטלינן הקנין משא"כ התם בב"ב כיון דקנה בקנין גמור אף שעדיין לא נגמר לגמרי מ"מ כיון דתלי בתרווייהו לא מהני אומדנא ואפילו הכי הא חזינן דדעת התוס' והג"א שם וכן הוא שיטת עוד פוסקים דהלוקח ראשון יכול לתבוע המעות מהנכרי מהאי טעמא דאומדן דעת הוא דעל דעת כן לא נתן לו המעות והא דעת התוס' שם בב"ב כדעת הרשב"ם דע"י כסף קונה הוא מהנכרי קנין גמור וא"כ האיך יכול לתבוע המעות מהנכרי מכח האומדנא הא יכול הנכרי לומר מה לי באומדנא שלך הא אני לא מכרתי ע"פ אומדנא שלך וכיון דאיכא כאן ג"כ דעת של הצד שכנגדו הא בזה דעת התוס' הוא דלא אזלינן בתר אומדנא אלא ע"כ כיון דעדיין לא נגמר לגמרי דהא נתינת הכסף היתה ג"כ ע"ד שיכתוב אח"כ השטר וכל היכא דלא נגמר לגמרי הענין אז מהני אף אומדנא כזו משום דלא שייך כאן כ"כ לומר נסתחפה שדך

ומזה תמה אני מאד על האיכא דאמרי במל"מ פ"ו דזכיה שם שכתב דהרא"ש בתשו' בנתקלקלה אחות המשודכת שסובר שע"י כן יכולין לבטל השידוך אזיל הוא בשיטת רבו מהר"מ מרוטנבורג הובא במרדכי פ' החולץ ביבמה שנפלה לפני עוזב דת שנעשה אחר הנשואין דפטורה היא מן החליצה והביא ראיה מהא דב"ק ד' ק"י דאמרינן אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תצא בלא חליצה דאדעתא דהכי לא נתקדשה ומשני טב למיתב טן דו וכו' משא"כ כאן בודאי אנן סהדי דלא ניחא לה הילכך אמרינן דנתבטלו הקידושין מעיקרא ע"ש הרי מבואר מדבריהם דאף היכא דכבר נעשה ונגמר המעשה סובר הרא"ש ג"כ דאמרינן אומדנא וכתבו דהרא"ש חולק בזה על סברת התוס' בכתובות ד' מ"ז שהבאתי אלא סובר דאפי' היכא דאיכא דעת אחרת בזה מ"מ מהני אומדנא ע"ש והא מדברי הרא"ש דב"ב תיובתא לדבריהם דהא התם נמי אין לך אומדנא גדולה מזו שבודאי לא נתן המעות אלא ע"ד שיקבל השדה ואפילו הכי פסק הרא"ש דלא מהני האומדנא וע"כ צ"ל דהוא מטעם דכיון דאיכא כאן ג"כ דעת אחרת לא אזלינן בתר אומדנא ובשידוכים שאני דהתם כל עיקר השיעבוד היתה רק בשביל הנשואין שיהי' אח"כ ובגוף הנשואין הא עדיין לא נעשה שום מעשה הילכך התם אזלינן בתר אומדנא אף כה"ג ורב גדול אחד השיב לי כי אין ראי' מדברי התוס' דב"ב שהבאתי משום דעד כאן לא כתבו התוס' בכתובות דלא אזלינן בתר אומדנא דלוקח מטעם כיון דאיכא כאן נמי דעת המקנה שלא היה מקנה לו על דעתו אלא דוקא התם דהא בודאי אנן סהדי שאין המוכר רוצה לקבל עליו אונסו של המקח ואם היה הלוקח אומר לו שהוא קונה ע"ד שאונסו של המקח יהי' עליו בודאי לא היה נתרצה לזה הילכך מצי אמר לו מה לי באומדנא דידך היה לך להגיד לי והייתי מוכר אותו לאחרינא משו"ה כתבו שפיר דלא אזלינן בזה בתר אומדנא משא"כ בהא דנכסי נכרי מה אומדן דעת איכא כאן על הנכרי המוכר הא בוודאי אם היה הלוקח מתנה עם הנכרי שלא יסלק הנכרי זכותו מהשדה עד שיכתוב את השטר מחשש שמא יבא אחר ויזכה בו בודאי לא היה הנכרי מקפיד בזה דמאי הפסד יגיע לו מזה הילכך כיון שאין כאן קפידא מהצד שכנגדו אזלינן שפיר בתר אומדנא ולכך פסקו התוס' דהישראל הראשון יכול לתבוע מעותיו מהנכרי מטעם דאנן סהדי דאדעתא דהכי לא נתן לו המעות כי אין אומדן דעת הנכרי המוכר סותר לזה ע"כ

אבל ז"א משום שאם היינו דנין האומדנא לומר אילו היה הלוקח יודע שהנכרי תיכף כשיגיע המעות לידו יסלק נפשי' מהשדה בודאי לא היה קונה מהאי חשש שמא יזכה בו אחר בנתיים אז היה שפיר אפשר לחלק כי אומדנא כזו הא לא תלי היא בדעת הנכרי המוכר כלל כי למה לו לעכב בדבר שאין נוגע לו והרי זה דומה למש"כ התוס' בב"ק ד' ק"י ובכתובות לענין יבמה שנפלה לפני מוכה שחין שבזה לא תלי כלל בהמקדש משום שאינו חושש מה יהיה אחר מותו ע"ש. אבל בזה הא לא מסתפק הקונה כלל כי זאת יודע ברור שדרך הנכרי המוכר שכל שמגיע המעות לידו הוא מסתלק נפשו מהמכירה ובזה אין אדם מסתפק כלל כדמוכח מלשון הגמ' וגם אם היה בזה איזה ספק בודאי לא היה יכול אחר לזכות בו מספיקא כיון דאיכא ספק בגוף הקנין שלו אז ספק חזקת מרא קמא עדיפא כידוע אלא ע"כ שזה ברור לכל שהנכרי מסתלק מהשדה ולא שייך כלל בזה אומדנא רק עיקר האומדנא שדיברו בו הראשונים שם הוא דאמרינן שאם היה יודע שאחר יזכה בהשדה לא היה קונה ומחמת כן רוצה לתבוע המעות מהנכרי ובזה הא שפיר יכול הנכרי לומר אני לא מכרתי לך על דעתך רק על דעתי וגם הא קי"ל שאם צריכים להתנות איזה דבר בהמקח שלא יתקלקל ע"י איזה סיבה אז התנאי מוטל על הלוקח להתנות ולא על המוכר כמו שכתב הרשב"ם בריש פ' המוכר את הבית וכן מוכח בתוס' כתובות ד' מ"ז שם וא"כ יכול הנכרי לומר לו אם אמרת לי שלא אסתלק מהמכירה עד אשר אכתוב את השטר הייתי עושה כן ועכשיו הרי אתה בשתיקותך גרמת לך היזק הילכך אין בחילוק זה ממש. ומה שהביא כן ג"כ מספר דברי חיים ח"א לא מצאתי שם רק בחלק אה"ע סי' ל"ז ולא מוכח שם מידי ואדרבא קצת משמע להיפוך ע"ש

עוד השיב לי דבלאו הכי אין ראיה מהרא"ש דב"ב משום די"ל דהרא"ש אזיל לשיטתו בפ"ב דפסחים בנכרי שהלוה לישראל על חמצו אם הגיע הזמן קודם פסח אף אם לא אמר לו מעכשיו הגיע לו החמץ משום דאין דין אם אסמכתא בנכרי דאמרינן גמיר ומקנה והובא זאת ג"כ בש"ע או"ח סי' תמ"א וידוע הוא דדין אסמכתא דלא קני הוא מטעם אומדנא כגון באמר אם לא אעשה לך דבר זה אשלם לך אלפא זוזי דלא מהני הוא ג"כ מטעם אומדנא דאמדינן דעתו שאם היה יודע שבסוף לא יעשה זאת לא היה מתחייב נפשו והילכך כיון שסובר הרא"ש שאין דין אסמכתא בנכרי משום הכי סובר נמי בב"ב שאין דין אומדנא בנכרי ג"כ מהאי טעמא דאמרינן דגמיר ומקנה אבל גם זה אינו דהא תנינן בב"ב דף קמ"ו הכותב כל נכסיו לאחרים ולא שייר קרקע כ"ש דאין מתנתו מתנה ואמרינן בגמ' דהאי חנא סובר דאזלינן בתר אומדנא וע"ש בגמ' דהאי אומדנא אינה מוכחת כ"כ ור' יוחנן אית לו בב"ב דף קס"ח כר' יוסי דאסמכתא קניא והשתא אי אמרינן דאסמכתא ואומדנא חדא מילתא היא והא ר' יוחנן סובר דהלכה כסתם משנה וא"כ ע"כ סובר נמי דאזלינן בתר אומדנא והאיך פסק דאסמכתא קניא. ועיי' במנחות ד' ל' דגירסא דידן הוא דר' יוחנן הוא דאמר דהלכה כר"ש שזורי וכאן אמרינן דר"ש שזורי סובר דאזלינן בתר אומדנא ועוד דהא דעת רש"י בשבועות ד' מ"ו וכן דעת המרדכי בשור שנגח ד' וה' וכן הוא דעת ש"פ דהא דאסמכתא לא קניא הוא רק מדרבנן אבל מדאורייתא קניא משום דלא גרע מדין ערב שהוא ג"כ בלשון דאי כמו אסמכתא שהוא בלשון אם יהיה או לא יהי' ועיי' בדברי אחרונים בסי' ר"ז שמייחסין סברא זו ג"כ להרמב"ם ודיני אומדנא היכא דאזלינן בתרה הוא מן התורה דהא מהני אף להתיר אשה לעלמא כמו במסוכן או אפילו בדיני נפשות לר' אחא בשבועות ד' ל"ד וכן מוציאין בסברא זו אפילו מן המוחזק כגון במתנתא טמירתא שאפילו אם החזיקו המקבלין נמי מוציאין מידן או בשכ"מ שנתן כל נכסיו ועמד דאפילו אם תפסו נמי מוציאין מידן משא"כ באסמכתא: