אבן שתיה כג

השמים לא כייפינן ומענשי כדי שיקיים להבא המצוה כידוע על הדרשה שדרשו חז"ל על הפסוק באשר הוא שם וא"כ מה זה שכתבו התוספ' שאפילו ב"ד של מטה מוזהרין עליה הא לא שוי להדדי אע"כ כוונת התוספ' שאם הי' המצוה כ"כ חמור שאף ב"ד של מטה היו מוזהרין עליה אז ע"כ לא הי' רב קטינא מבטל מצוה זו אף רגע אחת כיון שהיא חמורה כ"כ שאף ב"ד של מטה מוזהרין עליה ולא הי' מסתפק ושואל מהמלאך אם מענשין מן השמים על מצוה זו כי במצוה זו בודאי מענשין הרי שמוכח להדיא שמצוה זו חמורה היא וא"כ בכה"ג בודאי היא קודמת אלא אפילו כבר אית לי' בגד של ארבע כנפות מ"מ לפי מה שכתב הפ"מ בהלכות סוכה שמה שאוכל חוץ לסוכה בזה נקרא שמבטל מצות סוכה בקום ועשה ולא בשב ואל תעשה ע"ש הטעם ובמי שלובש בגד של ארבע כנפות בלא ציצית דעת הראשונים שאינו נקרא מבטל המצוה רק בשב ואל תעשה ע"ש בתוס' חולין דף ק"י ובשאגת אריה סי' ל"ב וכיון שיש כעת שתי מצות לפניו והוא באופן שאם יקיים אחד מהם אז יתבטל השני שוב אמרינן מוטב לבטל המצוה בשב ואל תעשה ולא לבטלה בקום ועשה כמו שכ' הנוב"י בסי' קל"ח ומכש"כ אי אמרינן דעשה בקום ועשה דוחה לעשה דשב ואל תעשה א"כ לכאורה נראה דסיכה קודמת וכעת קצרתי בזה ויתבאר אי"ה עוד בזה

בפנים הבאתי הפלוגתא דרבא ורב הונא ברב יהודא אם מצוי דינו כתדיר או לא והפוסקים מסתפקי בזה הלכה עם מי וצ"ע קצת אמאי לא הביאו הגמרא דמנחות דף ס' ע"ב פלוגתא דתנאי ר' יהודא ורבי שמעון דפליגי ממש בהאי סברא אם מצוי דינו כתדיר או לא ורבי יהודא סובר התם שאין דינו כתדיר ורבי יהודא ורבי שמעון הלכה כר' יהודא כדאית' בעירובין דף מ"ו וצ"ע

סימן ז

נשאלתי באחד שהיה לו טלית שהציצית שלו לא היו כ"כ מהודרים ושאל מחבירו טלית יפה וקיבלו לידו והניחו על השלחן אצל הפתח ויצא על זמן מה וכשחזר עוד לבית המדרש לא מצא הטלית ששאל רק מצא במקומו טלית אחרת גרוע ממנו. ועתה בעל הטלית תובע טליתו. וזה טוען כי הוא אינו חייב בזה ולא שינה מאומה רק עשה כדרך כל האנשים שבעת שצריכין לצאת מניחין שם הטליתות שלהם והוא ג"כ עשה כן ומה שנאבד זה הוא אונס גמור ומילתא דלא שכיחא הוא זהו תוכן טענותיהם

תשובה. לכאורה נראה דחייב לשלם דזה הוא הדין של שואל ממש שחייב אפי' באונסין ומכש"כ כאן שזה הוא דין של גניבה ואבידה שאפי' שומר שכר חייב עליה. אמנם לאחר העיון יש להסתפק בזה טובא כיון דהוא נתן לו הטלית להתפלל בו בביהמ"ד והדרך של המתפללים בביהמ"ד שבעת שצריכין לצאת מניחין שם על השלחן הזה הטלית עד שבאים וחוזרים ולובשים אותו וא"כ אפשר לומר שזה דמי ממש למתה מחמת מלאכה שפטור עליה כיון דע"י המלאכה נגנבה בשעה שהוא עסוק בה ודמיא להא דאיתא בח"מ סי' ש"מ בשם הרמ"ה במי ששואל בהמה לילך בדרך ידוע ובאו עליו לסטים באותו הדרך ואנסוהו ממנו חשב שפיר מתה מחמת מלאכה כיון שהודיעו שבדרך זו צריך לילך ומחמת הדרך ששאלה לילך נעשה האונס זה הוא דמי ממש למתה מחמת מלאכה ע"ש וא"כ ה"נ כיון דלא שנה במלאכתו רק נהג בה כדרך כל האנשים המתפללים וזה הוא דבר המצוי דמתרמי כמה פעמים דמתחלפי הטליתים והבגדים בביהכ"נ הילכך לשיטת הרמ"ה אמרינן דאדעתא דהכי השאילו ודוגמא ממש לנידן דידן מצאתי ג"כ בשו"ת פמ"א חלק ב' סי' קט"ו בעובדא באחד ששלח להמשודכת שלו נזמי זהב במתנה ואח"כ חזרה המשודכת מהשידוך וכתבה תנאים עם איש אחר ובא החתן הראשון לתבוע המתנות מהכלה והיא השיבה שהוליכתם לבית המרחץ ושם נאבדו ממנה והמנהג באותו המקום שהנשים הולכות לבית המרחץ עם תכשיטיהן ופסק הגאון המחבר הזה כיון שהחתן נתן לה להתפאר ולהתנאות בהם והיא גם היא עשתה ג"כ כדרך כל הנשים ולא שינתה מאומה בהם. ומתחילה ידע החתן שהיא תוליך עמה התכשיטין לבית המרחץ והוי כמו שאלה לדרך ידוע א"כ לשיטת הרמ"ה דמי זה ממש למתה מחמת מלאכה ועיין בתשו' מהרשד"ם סי' תל"ה שחיזק מאד דברי הרמ"ה הזה ורוצה לומר שגם הרא"ש מודה לו ע"ש. נמצא לפי דברי הגדולים הללו פטור השואל מלשלם

אמנם עדיין קשה לי לסמוך על סברא זו לחוד כאשר אבאר. והנה שם בספר פמ"א הנ"ל התעורר על סברתו משום כי אולי יש לחלק ולומר כי עדיין אינו פוטר הרמ"ה אלא דוקא החם בעובדא דידי' שבאו לסטים בדרך ונגזלו ממנו דהא אנן קי"ל דלסטים מזוין אונס הוא אלא דבשואל גם אונס חייבה רחמנא והוא גזה"כ בשואל לחוד הילכך שפיר אמרינן דלא חייבתו התורה אלא דוקא שלא בא עליו האונס מחמת המלאכה אבל כל כי האי גוונא פטור משום דלא לאוקמי בכילתא שאילתא אבל כל שלא היתה האבידה באונס אלא ע"י גנבים שלא מחמת אונס אפשר לומר דבכה"ג להרמ"ה נמי חייב משום דכיון דנפסדה שלא ע"י אונס והוא שואל מוטל עליו לשמור שלא יבוא לידי כך וכדאמרינן בגמ' מכדי ש"ש הוא בעי לי' לעיוני וה"נ כיון דשואל הוא צריך לשמור בשמירה מעולה שלא יבוא לידי גניבה ולא דמי כליסטים מזוין דהתם אין בידו להציל מהם אבל הכא נהי דנתן לה גם לילך בבית המרחץ אבל מ"מ היה עליה לשמור שלא יגנבו ואח"כ דוחה בעצמו חילוק זה משום דלא מצינו חילוק זה בש"ס ופוסקים באם נאנסו או נגנבו אלא כל שהסיבה נעשתה מחמת מלאכה פטרה התורה אפי' לשואל ע"ש

והנה לדעתי דברי הגאון הזה צ"ע כי הלא באמת חילוק זה שחילק יש לו מקור נאמן והוא מהתוס' ב"מ ד' מ"ב וכן הוא שיטת כמה ראשונים וגם המחבר פסק כן בח"מ סי' ש"ג דש"ש אף שהוא פטור על אונסין מ"מ היינו דוקא באונס ממש כגון שבאו עליו ליסטים מזוין או שבורה או מתה וכה"ג אבל אם נגנבה ממנו אז אפילו באונס גמור כגון אם קפץ עליו חולי גדול ואפילו אם הקיפו להמעות בחומה של ברזל ונתן המעות בעומק בקרקע מאה אמה רק ע"י סיבות שונות נתגלה המעות ונגנבו נמי חייב משום דלא פטרה התורה אונס בש"ש אלא דוקא בהיה שם ולא הי' יכול להציל אבל כל שלא היה שם אפילו אם ידעינן שאם היה שם לא היה יכול להציל מ"מ חייב ע"ש שהביאו ראי' לזה מפ' הכונס ד' נ"ו דלא משכחת כפל בשומר שכר אלא דוקא בטוען טענת לסטים מזוין דאי לאו הכי הא חייב עצמו בקרן ע"ש והא משכחת כפל בטוען טענת גניבה באונס גמור אלא ע"כ דש"ש חייב בגניבה אף שנעשה ע"י אונס גמור ע"ש וקשה דמה תיקנו בזה הא עדיין משכחת לה בגניבה ממש ואפ"ה שוכר פטור עליה כגון רועה בהמות בשכר שהוא נעשה ש"ש עליהן ושכרו בעה"ב לרעותם בשדה ידוע ונגנבה משם שאז לשיטת הרמ"ה דכל ששאלו לדרך ידוע ובאו שודדים באותו הדרך אז דינו כמתה מחמת מלאכה וא"כ ה"נ הא נגנבה מחמת מלאכה ששומר שכר פטור עליה דהא גם בשאר שומרים נוהג דין זה דמתה מחמת מלאכה פטור דילפינן מוכי ישאל דמוסיף על ענין ראשון וכמו דאיתא בח"מ סי' ש"מ אלא ע"כ מדלא משכחינן פטור בש"ש בטענת גניבה אלא דוקא בטענת לסטים מזוין משמע דבכה"ג חייב והיינו ג"כ משום דע"כ לא פטרה התורה אלא מתה מחמת מלאכה ממש דזה אונם גמור אבל נגנבה אף שהוא מחמת מלאכה מ"מ כיון שבידו היה לשמור מזה חייב. וכן יש להוכיח זאת מהא דאיתא התם בב"ק בשוכר פרה מחבירו ונגנבה ואמר הלה הריני משלם ואיני נשבע ואח"כ היכר הגנב משלם שלומי כפל לשוכר ומדקתני ואמר הריני משלם ואיני נשבע מכלל דאי בעי פטר נפשי' בשבועה והיינו שאם היה רוצה היה טוען