אבן שתיה רלח

דאמרינן דשור שהי' רועה ונמצא שור הרוג בצדו דלא מהני מה דהאי שור מוחזק הוא לנגחן יותר משאר שורים שהיו שם דשור שהוא לאו בר דעת חזקתו לאו חזקה אלימתא היא דיכול להיות שנתמרמר כעת ונגח משא"כ חזקת צדקות דאדם שהוא בר דעת חזקתו חזקה גמורה דגמירי טבא לא הוי בישא ומה"ט אמרינן בכתובות ד' פ"ה דע"י אדם חשוב שמכירין בו שאינו משקר מרעינן לשטרא על פיו. ואע"ג דהתם לא מהני סברא זו רק לענין דמרעינן לשטרא היינו משום דלפסול לגברא בעינן חרי סהדי דוקא משא"כ בהא דהרמ"ה הא האי אדם כשר לא מסהיד על אידך כלום ואם לא הי' שם האדם הכשר הי' אידך ממילא חייב בתשלומין רק אתה רוצה לפוטרו בשביל השני שמא זה חבלו ע"ז אמרינן כיון דהשני אדם כשר הוא ונאמן לא חשדינן לו ואידך מתחייב ממילא מכח האומדנא

מיהו בלאו הכי יש לתרץ דברי הרמ"ה מהא דאבא חלפתא והוא עפ"י דברי הראב"ד פ"ה מהלכות חובל שכתב דהא דנחבל נשבע ונוטל הוא לאו משום קנסא כמו שכתב הרמב"ם רק הוא מדינא משום דאין דרך של אנשים לחבל בעצמם או לבקש מחבירו לחבלו כדי לתבוע ממון מאידך לפי"ז הא לא דמי דינא דהרמ"ה להא דסנהדרין דכאן כיון דאיכא תרי חזקות חדא הא דאין דרך לחבל בעצמו וגם חזקת כשרות דאידך משום הכי מוציאין ממון ע"י זה משא"כ החם הא ליכא רק חזקת כשרות לחוד. ותמה אני על השבו"י שם שכתב שלדעת הרמב"ם ניחא. ולדעתי נהפוך הוא דלהרמב"ם שנחבל הוא רק משום קנסא א"כ מנ"ל להרמב"ם להוסיף עוד קנסא מה שאינו מבואר בגמרא כלל ולדעתי ברור הוא והמהרי"ק בשורש קכ"ט אחר שהוכיח מהתוס' דשבועות ד' ל"ד שכל אומדנא כיון דלא מהני בד"נ ה"ה דלא מהני בד"מ הקשה מהא דקי"ל בכולה תלמודא דבדיני ממונות אזלינן בחר אומדנא כגון בהא דכתובות ד' נ"ה שלא כתב לה אלא ע"מ לכונסה וכן בהא דזבין ולא איצטריכו ליה זוזי שם דף צ"ז ואף לענין ערוה החמורה קי"ל דאזלינן בחר אומדנא כמו במסוכן שאמר כתבו גט לאשתי יש לחלק דבודאי היכא דהמעשה מבורר הוא אצל הדיינים אלא שאנו מסופקים באומדן דעת הנותן או המגרש התם אזלינן בתר אומדנא אבל היכא דגוף המעשה לא נתברר אצל הדיינים כגון בגמל האוחר בין הגמלים דגוף הנגיחה נמי אין ידוע לנו אם נגח או לא בזה כיון דאתה רוצה לחייבו מכח האומדנא ולומר שנגח סברי רבנן דפליגי על רבי אחא דכה"ג לא אזלינן בתר אומדנא ע"ש. ויש לי להבין דהא בב"ק ד' מ"א אמרינן וכי מאחר דמתם קטלינן לו מועד היכא משכחת לה ואמר רבה דמיירי שאמדוהו לשלשה בני אדם ופירש רש"י שרץ אחריהן ואמדו שאם לא ברחו היה הורגן ע"ש ודין זה הא דמי ממש לגמל האוחר וכו' דהא גם כאן אנו באין לחייבו בחיוב חדש לשלם כופר דהא תם פטור הוא מן הכופר וא"כ האיך מחייבינן ע"י אומדנא בחיוב חדש לעשותו ע"י אומדנא שלנו למועד וע"כ דזה הוא כר' אחא ואף דרב אשי פליג ואמר דאומדנא לאו כלום הוא מ"מ מה טעמא דרבה ועוד דהא בירושלמי כאן איתא סברא זו בשם ר' יוסי בר' חנינא ולא פרכינן החם עליו מידי וקשה דהא לענין ד"נ קי"ל דאפילו אם אמדו אותו למיתה מ"מ כל שלא מת אינו חייב עליו כדאיתא בסנהדרין ד' ע"ח ועיי' לקמן ד' מ"ב סוף ע"ב ומכש"כ אומדנא כי האי שרק השור רדף אחריו לפי"ז לכאורה מוכח כמו שנראה מהרמב"ם שיש חילוק באומדנא בין ד"מ לד"נ ובעיקר הראי' שהביאו מהתוס' דשבועות ד' ל"ד ד"ה דאי וכו' נראה דלא להלכה כתבו כן רק לפרושי שמעתתא לחוד תדע דבסנהדרין ד' ל"ז אמרינן כיצד מאומד דלא מעידין בד"נ ומייתי ע"ז עובדא דר"ש בן שטח שאמר שראה אחד שרץ אחר חבירו לחורבא ורץ אחריו ומצא הרוג מפרפר וזה סייף בידו ודמו מטפטף אמר לו מה אעשה שאין דמך מסור בידי שהרי אמרה תורה עפ"י שנים עדים יקום דבר. וכתב התוס' דמדמייתי האי עובדא על המשנה דכיצד מאומד משמע דדריש מהאי דעפ"י שנים עדים דמאומד לא מיקטל והיינו משום דמשמע לו עפ"י שנים עדים שראו אח המעשה וכו' ויש להבין דהא גם בעדות ד"מ נמי כתיב עפ"י שנים עדים וכמו שבאמת הקשה כן הרמב"ם בפ' כ"ד מהלכות סנהדרין ומתרץ דקרא אתיא היכא דליכא אומדנא לדיינים וא"כ היכא מייתי ר"ש בן שטח ראי' מהאי קרא

ועוד קשה דהא אומדנא שאי אפשר להכחישה דומיא דנחבל שהביאו התוס' בשבועות הא זה מהני לכולי עלמא לפי"ז ע"כ צריכין לפרש דזה גופא בכלל ראי' העדים הוא וא"כ מנ"ל לר"ש למעוטי מהאי קרא אומדנא דידיה הא מצינו למימר דגם עובדא דידיה הוי בכלל ראי' ממש הלכך נראה דר"ש סובר דפשט הכתוב דעפ"י שנים עדים משמע ראי' ממש דוקא אלא שהוא סובר דבד"מ כיון דכתיב נמי או ראה או ידע דילפינן מזה דד"מ מתקיימת בידיעה לחוד דהא לכולי עלמא האי קרא לא מיירי בד"נ הלכך אתא האי קרא ומפקיע ממשמעותו וצריכין לאוקמי דהאי עפ"י שנים עדים הוא לאו דוקא ראי' אלא ה"ה ידיעה דהיינו אומדנא או כמו שתירץ הרמב"ם דמיירי היכא דאינו ידוע לב"ד משא"כ לענין ד"נ הא תירוץ הרמב"ם בודאי לא שייך כאן דהא ליכא למימר דהקרא מיירי היכא דליכא אומדנא דב"ד דהא בד"נ אומדנא דב"ד בעצמם בודאי לא מהני דהא אפילו אם ראו בעצמם ביום נמי לא מהני או משום דבעינן ועמדו לפני העדה או משום כיון דחזו דקטל נפשא שוב לא חזו לו זכותא כדאמרינן במכות ד' י"ב מנין בסנהדרין שראו באחד שהרג וכו' וגם לומר דהאי עפ"י שנים עדים הוא לאו דוקא ראי' ממש ז"א דלמה לן לאפוקי הקרא מפשטא ואף דבד"מ מפרשינן כן היינו משום דאיכא קרא אחרינא דמפקע ממשמעותו משא"כ בד"נ כיון דליכא קרא ע"ז מפרשינן כפשוטא

ואין לומר דנילף בזה ד"מ מד"נ מדכתיב משפט אחד כמו דילפינן לענין שאר דברים הא זה אינו דודאי לענין דיני אומדנא לא נתקבל האי ילפותא דהא בד"מ מהני אומדנא דב"ד עצמן כל שראו האומדנא ביום ובד"נ לא מהני וכיון שכן מפרשינן לקרא כפשוטא נמצא מוכח לשיטת התוס' דר"ש בן שטח סובר דלא מהני אומדנא בד"נ. והנה הרמב"ם פ"ט מהלכות עדות כתב שסומא אף שהוא יודע ברור מ"מ פסול לעדות מן התורה דכתיב והוא עד או ראה מי שראוי לראות וכתב הכנה"ג בסי' ל"ה דדרשינן כל מי שיש בראי' יש בידיעה ומי שאינו בראי' אינו בידיעה והוא ע"ד דאמרינן כל שאינו בקשירה אינו וכו' וכיוצא בו לפי"ז אפשר לומר דאף מריה"ג נמי אינו מוכח דאזיל בד"נ בתר אומדנא דכאן איכא נמי הקישא זו דלא אזלינן הכא בחר אומדנא ואף דמדברי התוס' שם מבואר להדיא דאי אזלינן בתר אומדנא בד"מ ה"ה דאזלינן בד"נ היינו דוקא קודם דמסקינן דבד"נ ליכא ראי' בלא ידיעה אבל למסקנא יכולין לומר דריה"ג נמי סובר בהאי דרשה שהביא הכנה"ג עפ"י הרמב"ם דכל שאינו בראי' ליכא נמי בידיעה וכיון שכן דמריה"ג אין ראי' האיך הוא סובר ומר"ש בן שטח עפ"י שיטת הרמב"ם מבואר שסובר דבד"נ לא מהני שום אומדנא בודאי הכי הילכתא ונראה דמשום הכי ליכא דין זה בפסקי תוס' בשבועות שם משום דהתוס' ג"כ לא כתבו זאת להלכה ולפי"ז גם מהרשב"א נמי אין ראי' ומה שכתב דבקידושין בעינן ראי' וידיעה היינו לאפוקי האי ראי' וידיעה שמביא הגמרא שם בשבועות ד' ל"ג דאופן זה לא שייך כלל בקידושין

ובתוספות יבמות ד' קט"ז על מה דאמרינן התם דחיישינן דילמא בגמלא פרחא אזיל הקשו דהא במכות ד' ה' אמרינן דלא חיישינן לגמלא פרחא ותירצו בשם רבינו מנחם דהתם במכות שאני דכיון דהעדים הם לפנינו אם איתא דבגמלא פרחו אזלי היה להם לטעון כן ומדלא טענו מוכח דלא אזלי בגמלי פרחי ע"ש. ויש להבין דבשבועות ד' ל"ד